Corte di Cassazione – Sentenza n. 4623 del 25 febbraio 2010
Diritto del genitore lavoratore ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascuno dei due figli con handicap grave - sussistenza.
Colui che è oggetto di tutela attraverso le agevolazioni previste dalla legge 104/1992 non è il nucleo familiare in sè, ossia il lavoratore su cui grava l’assistenza, ma la persona affetta da handicap.
Alla luce di quanto sopra ne deriva che l’interesse prevalente è la tutela dello sviluppo e della salute del bambino come previsto dalla Costituzione(ex art. 3 Cost., comma 2, e art. 32 Cost.), pertanto viene riconosciuta, alla luce di una interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 2, tendente alla massima considerazione di tale prevalente tutela, il riconoscimento del diritto della lavoratrice madre, o del lavoratore padre, di figli con handicap in situazione di gravità ad avvalersi, in sostituzione del beneficio di prolungare sino ai tre anni il congedo parentale, di due ore di permesso retribuito quotidiano per ciascun bambino sino al compimento del terzo anno di vita.
Tale è stata la decisione della S.C.,sezione lavoro, con sentenza n. 4623/2010 (non risultano precedenti analoghi) che ha riconosciuto alla lavoratrice madre, o al lavoratore padre, il diritto a fruire di due ore di permesso retribuito al giorno per ciascun minore (Bisogna tener presente che nel nucleo familiare sono presenti due gemelli affetti entrambi da grave handicap).
Ricordiamo che l’art. 33 della legge n.104/92 e la Legge 80 del marzo 2006 (art. 6, comma 3bis) prevedono congedi e riduzione di orario per i genitori di minori disabili (fino ai 3 anni).
Il diritto consiste nel procrastinare l'astensione dal lavoro (congedo parentale), con indennità del 30%, oppure in due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento dei 3 anni della figlia o del figlio disabile, a condizione che non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati.
Il diritto è riconosciuto al genitore anche qualora l'altro ne sia escluso (perché casalinga/o, disoccupata/o, lavoratrice/lavoratore autonoma/o).
Non si richiede la convivenza, ma nemmeno l'assistenza continuativa ed esclusiva, requisiti che si danno per presupposti.
Dato che è cambiata la disciplina dei congedi parentali - riconosciuti a ciascun genitore e fino agli 8 anni di vita della figlia o del figlio normodotati - la circolare Inps n. 133/2000 ha provveduto a superare le difficoltà interpretati ve e a trovare una soluzione che consenta il necessario coordinamento e, insieme, la salvaguardia della disciplina speciale fino al compimento dei 3 anni della figlia o del figlio disabile.
La soluzione consiste nell'integrare il congedo 'ordinario', che spetta a ogni genitore che lavora con rapporto di lavoro subordinato, con il congedo 'speciale', che consente il prolungamento o le ore di assenza dal lavoro.
Questo comporta che:
- non è stata posta come condizione, ai fini del congedo 'speciale', quella del godimento integrale (o esaurimento) del congedo 'ordinario'. Questo avrebbe altrimenti comportato l'impedimento a differire nel tempo, fino agli 8 anni di vita, parte o tutto il congedo parentale ordinario;
- il congedo 'speciale' decorre dal momento in cui termina virtualmente - e che può o meno coincidere con l'avvenuto godimento effettivo - quello 'ordinario' riconosciuto al singolo genitore che ne fa richiesta.
In termini concreti, ne deriva uno schema complesso, dato che il momento in cui inizia la fruibilità del congedo 'speciale' è diverso a seconda dei casi:
padre lavoratore subordinato:
1. padre unico lavoratore: decorre dopo che sono trascorsi 7 mesi dalla nascita (massima durata del congedo parentale del padre);
2. padre 'single': decorre dopo che sono trascorsi 10 mesi dalla nascita (massima durata del congedo parentale del genitore unico);
3. padre lavoratore subordinato e madre lavoratrice subordinata senza diritto al congedo parentale: decorre dopo che si è esaurito il periodo del congedo di maternità + ulteriori 7 mesi del congedo parentale del padre);
4. padre lavoratore subordinato e madre lavoratrice autonoma: decorre dopo 3 mesi di congedo di maternità + mesi di congedo parentale della madre + 7 mesi di congedo parentale del padre.
madre lavoratrice subordinata:
1. madre lavoratrice subordinata: decorre dopo che si è esaurito il periodo del congedo di maternità + 6 mesi (massima durata del congedo parentale della madre);
2. madre single: decorre dopo che si è esaurito il periodo di congedo di maternità + ulteriori 10 mesi.
- coppia di lavoratori subordinati, entrambi aventi diritto al congedo:
1. se la madre ha beneficiato di 6 mesi prima del prolungamento, il padre può usufruire il suo residuo di congedo parentale di 5 mesi alle condizioni normali (a partire dal momento della nascita fino all'8° compleanno d ella figlia o del figlio disabile);
2. se il padre ha beneficiato di 7 mesi prima del prolungamento, la madre può usufruire il suo residuo di congedo parentale di 4 mesi alle condizioni normali (a partire dal momento in cui si è esaurito il congedo di maternità fino all'8° compleanno della figlia o del figlio disabile);
3. se nessuno dei due genitori ha esaurito materialmente il proprio congedo parentale ordinario, la parte residua può essere completata successivamente alle condizioni normali.
Il congedo 'speciale' - sia come prolungamento dell'assenza, sia come ore di riduzione dell'orario - può essere usufruito anche alternativamente (ma non insieme) tra i due genitori: una parte l'uno, una parte l'altra.
fonte http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=1354