In caso di intervento operatorio ad opera di equipe chirurgica, e più in generale nella ipotesi di cooperazione multidisciplinare nell’attività medico-chirurgica, ogni sanitario è tenuto ad osservare, oltre che il rispetto delle regole di diligenza e prudenza connessi alle specifiche e settoriali mansioni svolte, gli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico.
Ogni sanitario, quindi, non può esimersi dal conoscere e valutare (nei limiti e termini in cui sia da lui conoscibile e valutabile) l’attività precedente e contestuale di altro collega e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (Cass., Sez. IV, 24 gennaio 2005, n. 18548).
Sulla base di questo principio La Corte di Cassazione (Sez. IV penale, n.19637/10) ha confermato la sentenza di condanna del chirurgo per gravi lesioni subite dal paziente dovute ad un anomalo posizionamento dello stesso sul lettino operatorio. Invero “il posizionamento della paziente sul lettino, pur essendo materialmente predisposto dall’anestesista, non poteva definirsi operazione del tutto sottratta al controllo del medico chirurgo, incaricato dell’intervento”.
http://www.studiodiruggiero.it/lesioni-paziente-posizionamento-lettino-chirurgo-responsabile/
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Da Cassazione linea dura su danni interventi chirurgia plastica.Risponde di lesioni medico che mette male paziente in intervento
Linea dura della Cassazione sugli errori durante gli interventi di chirurgia plastica. Il chirurgo che provoca dei danni all'apparato bronchiale di una paziente per averla mal posizionata durante l'intervento, risponde di lesioni personali. Lo ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza 19637 del 25 maggio 2010, respingendo il ricorso di due medici, a capo dell'equipe chirurgica che aveva effettuato un intervento di chirurgia plastica al seno su una donna di Milano. I due - riporta il sito Cassazione.net - erano accusati di lesioni personali, per aver causato alla donna una grave lesione ai bronchi. La lesione era stata provocata dalla posizione sbagliata della donna sul lettino operatorio. Questo aveva fatto sì che la paziente subisse delle lesioni gravi, dovute alla postura errata, mantenuta per tutta la durata dell'intervento. I medici si erano difesi, tentando di addebitare la responsabilità dell'accaduto all'anestesista, secondo loro l'unico responsabile della posizione della paziente durante l'intervento. La Suprema Corte ha però respinto le argomentazioni della difesa, ribadendo che "ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare (nei limiti e termini in cui sia da lui conoscibile e valutabile) l'attività precedente e contestuale di altro collega e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali ed emendabili con l'ausilio delle comuni conoscenza scientifiche del professionista medio".
http://notizie.virgilio.it/notizie/cronaca/2010/05_maggio/25/da_cassazione_linea_dura_su_danni_interventi_chirurgia_plastica,24462745.html
http://notizie.virgilio.it/notizie/cronaca/2010/05_maggio/25/da_cassazione_linea_dura_su_danni_interventi_chirurgia_plastica,24462745.html
Cacciatori di cause davanti agli ospedali Volantinaggio tra i pazienti a Napoli, un arresto al Fatebenefratelli. Protesta ufficiale del presidente dell’Ordine dei Medici, Peperoni:
NAPOLI — Esistono avvocati, e azzecca-garbugli. I secondi, a Napoli, fanno soldi anche così: quando la malasanità non esiste, cercano di inventarsela, o perlomeno di insinuare nel paziente il sospetto che i medici siano stati negligenti. «Sei stato curato bene?— chiede il volantino— Credi che i medici ti abbiano trattato male? Sei peggiorato invece di migliorare? Chiamaci: ti offriamo assistenza gratis».
I caratteri più grandi, mostruosamente grandi, sono quelli che compongono la parola «gratis». I volantini, tutti più o meno simili, a dispetto dei diversi studi legali che li realizzano, vengono distribuiti all’uscita degli ospedali. In qualche caso, la propaganda viene fatta addirittura all’esterno della camera operatoria. Strutture pubbliche, private, religiose, convenzionate.
Nessuna è immune. I carabinieri di Posillipo, guidati dal luogotenente Tommaso Fiorentino, hanno visitato recentemente l’ospedale Fatebenefratelli e la Clinica Mediterranea, ma allarmi analoghi giungono dal Cardarelli e dalle strutture più frequentate della città. A chiedere l’intervento delle forze dell’ordine è quasi sempre la dirigenza: giovani intraprendenti distribuiscono volantini che pubblicizzano questo o quell’avvocato. L’assistenza è gratis: a pagare l’onorario ci penserà, in caso di esito favorevole, l’ospedale.
Benché questo tipo di attività non costituisca reato in senso stretto — salvo poi essere arrestati perché ci si professa avvocati senza averne i titoli, com’è accaduto a un 48enne di Quarto proprio nell’ospedale Fatebenefratelli — i militari rilevano come la pubblicità sia disciplinata dalla legge: deve essere autorizzata, e non può recare disturbo ai pazienti. A stigmatizzarla, è il presidente dell’Ordine dei Medici, Gabriele Peperoni: «Siamo indignati. Ho già scritto una lettera al presidente dell’Ordine degli Avvocati, facendo presente che questo comportamento viola palesemente il loro codice deontologico. Ricorda quello dei personaggi che cercano in tutti i modi chi possa fare causa per danno automobilistico. Che ciò avvenga ad opera di professionisti, dispiace veramente molto».
fonte http://corrieredelmezzogiorno.corriere.it/napoli/notizie/cronaca/2010/22-marzo-2010/cacciatori-cause-agli-ospedali--1602696223879.shtml
I caratteri più grandi, mostruosamente grandi, sono quelli che compongono la parola «gratis». I volantini, tutti più o meno simili, a dispetto dei diversi studi legali che li realizzano, vengono distribuiti all’uscita degli ospedali. In qualche caso, la propaganda viene fatta addirittura all’esterno della camera operatoria. Strutture pubbliche, private, religiose, convenzionate.
Nessuna è immune. I carabinieri di Posillipo, guidati dal luogotenente Tommaso Fiorentino, hanno visitato recentemente l’ospedale Fatebenefratelli e la Clinica Mediterranea, ma allarmi analoghi giungono dal Cardarelli e dalle strutture più frequentate della città. A chiedere l’intervento delle forze dell’ordine è quasi sempre la dirigenza: giovani intraprendenti distribuiscono volantini che pubblicizzano questo o quell’avvocato. L’assistenza è gratis: a pagare l’onorario ci penserà, in caso di esito favorevole, l’ospedale.
Benché questo tipo di attività non costituisca reato in senso stretto — salvo poi essere arrestati perché ci si professa avvocati senza averne i titoli, com’è accaduto a un 48enne di Quarto proprio nell’ospedale Fatebenefratelli — i militari rilevano come la pubblicità sia disciplinata dalla legge: deve essere autorizzata, e non può recare disturbo ai pazienti. A stigmatizzarla, è il presidente dell’Ordine dei Medici, Gabriele Peperoni: «Siamo indignati. Ho già scritto una lettera al presidente dell’Ordine degli Avvocati, facendo presente che questo comportamento viola palesemente il loro codice deontologico. Ricorda quello dei personaggi che cercano in tutti i modi chi possa fare causa per danno automobilistico. Che ciò avvenga ad opera di professionisti, dispiace veramente molto».
fonte http://corrieredelmezzogiorno.corriere.it/napoli/notizie/cronaca/2010/22-marzo-2010/cacciatori-cause-agli-ospedali--1602696223879.shtml
Malasanità in Italia, un’ecatombe: 30 mila morti all’anno
I dati sulla malasanità in Italia sono davvero sconfortanti. Gli errori in medicina pare, infatti, causino più vittime degli incidenti stradali, dell’infarto e di molti tumori. Si stima che siano 90 i morti al giorno in Italia per sbagli commessi dai medici, scambi di farmaci, dosaggi errati, sviste in sala operatoria.
I dati sono piuttosto vari, oscillano fra i 14 mila (secondo l’Associazione degli anestesisti) e i 32.400 mila decessi (secondo Assinform, editore di riviste specializzate nel settore del rischio nel campo della sanità) ogni anno solo nel nostro Paese: il 50% si sarebbe potuto evitare. E 320.000 persone subiscono un danno, con un costo pari all’1% del Pil, ben dieci miliardi di euro l’anno. I morti per errori medici negli ospedali italiani sono più numerosi delle vittime degli incidenti stradali. E rappresentano il 2,5% del totale dei decessi che registrano ogni anno nel nostro Paese. Ma la situazione, secondo l’Istat, è perfino più allarmante di quanto possano dire da soli i 32 mila morti in corsia per errori sanitari: nel quadro vanno infatti inseriti anche gli altri 300 mila casi in cui, sempre per errore, viene pregiudicata e seriamente danneggiata la salute del malato. Ma c’è di più: una fetta consistente degli sbagli commessi dai camici bianchi italiani, più o meno uno su sei (vale a dire 5.000 l’anno) è attribuibile a un ragionamento sbagliato, definito errore cognitivo, e non a negligenza o incompetenza del medico. Questo fa presupporre che almeno una parte di essi possa essere evitata. Secondo Marco Venturini, primario oncologo all’ospedale di Negrara (Verona) si sta affacciando un nuovo tipo di errore, imputabile questo ai recenti cambiamenti del sistema, che tende a risparmiare nelle spese: “E’ quello che gli anglosassoni chiamano ’quicker and sicker’, cioé il dimettere precocemente il paziente (troppo velocemente, quicker), quando é ancora non stabilizzato (più sofferente, sicker)”. Altri errori – secondo un elenco del Tribunale dei diritti del malato – sono provocati dalla somministrazione di farmaci sbagliati per la grafia poco comprensibile di chi li ha prescritti (a volte basta anche lo spostamento di una virgola per rendere letale la quantità di un farmaco), dallo scambio di paziente da operare, dall’amputazione dell’arto sbagliato, da smarrimento o confusione di esami, da anestesia maldosata, infine dalla scarsa attenzione al ’consenso informato’. Il dottor Venturini ha pure puntato il dito contro ”il sistema a prestazione, per cui il medico – sotto pressione dell’azienda, pagata a prestazione – dimette in fretta pazienti magari non del tutto stabilizzati”. Da queste considerazioni nasce anche il libro “La dimensione cognitiva dell’errore in medicina”, di Vincenzo Crupi e Gian Franco Gensini, presentato a Roma. Il personale sanitario deve informare i pazienti degli errori commessi a cura di Giulio Marcon. Il problema se si deva o meno informare il paziente degli errori eventualmente commessi nelle cure agita da anni il mondo sanitario. Il problema è stato questa volta sollevato (guarda caso) dagli avvocati civilisti britannici che richiedono per medici e managers sanitari un “codice di onore” relativamente ad errori o negligenza commesse nelle cure. Dato che, come è noto, il Risk Management nasce negli USA con lo scopo di limitare l’esposizione economica dovuta alle cause per malpractice ed ai relativi risarcimenti, è chiaro come il mondo anglosassone sia molto restio a rivelare spontaneamente al paziente gli eventuali errori commessi. Di fatto nel Regno Unito, come già è avvenuto in aprile negli USA, si è tentato di limitare i risarcimenti miliardari proponendo un “risarcimento conciliatorio” di un massimo di 30.000 UK£, evitando così le attese e le lungaggini del giudizio. Questo principio media tra le richieste di depenalizzazione avanzate dei medici e le richieste dei danneggiati e dei loro legali. I pazienti manterrebbero il diritto di presentare denuncia se lo desiderano, ma se preferiscono, possono optare per un risarcimento immediato (che risarcisce il danno ed evita quindi denuncia e processi). Nel caso del danno cerebrale perinatale (che rappresenta il 5% delle denunce, ma il 60% dei risarcimenti) al risarcimento immediato viene aggiunto un “pacchetto” di cure gratuite, di un reddito mensile fino a 100.000 UK£ per anno, un contributo per l’adattamento della casa fino a 50.000 UK£ più ulteriori 50.000 UK£ per il danno esistenziale. Le associazioni mediche sono state naturalmente soddisfatte, mentre le associazioni dei pazienti si mantengono caute specie per la situazione di scarsa garanzia delle famiglie. Gli avvocati si dicono invece soddisfatti per la possibilità, prevista dalla legge, che i parenti hanno di scegliere liberamente un avvocato per essere aiutati a vagliare l’opzione migliore.
Per aiutare i pazienti che hanno subito questo tipo di problemi è nata l’associazione “Malasanità Associazione Vittime Errori Medici “. Si tratta di un’associazione senza scopo di lucro,costituita ufficialmente il 9 gennaio del 2002 da professionisti ed imprenditori, che direttamente o indirettamente erano stati vittime o spettatori impotenti di episodi di Malasanità. L’associazione ha lo scopo di promuovere e sostenere iniziative ed attività finalizzate a prevenire errori medici ed a realizzare un più avanzato equilibrio tra l’esigenza di non lasciare senza riparazione le vittime del danno e quella di non rinunciare allo svolgimento ed al progresso delle attività mediche.
“Malasanità” è indipendente e non è legata a partiti politici o a confessioni religiose. Il contributo che l’associazione concretamente intende fornire è quello di contribuire, nel rapporto tra medico e paziente, alla realizzazione di quella rivoluzione che la legge di riforma sanitaria s’imponeva e cioè garantire nell’universo della sanità concreta attuazione dei diritti inviolabili dell’uomo sanciti dagli artt. 2, 32 e 13 della Costituzione. In sintesi, in sintonia con i principi costituzionali, contribuire alla tutela della salute nel rispetto della persona umana.
Per il raggiungimento degli scopi statutari l’associazione fornisce anche supporto economico e professionale (medico-legale) a coloro che hanno subito danni da “Malasanità” e che si trovano in una situazione svantaggiata in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche e/o familiari.
L’associazione opera su tutto il territorio nazionale, attualmente dispone di due sedi operative: Napoli e Roma. Sono in fase di apertura due nuove sedi: Bari e Chieti. Ha rappresentanti legali nelle maggiori città italiane.
Malasanità si presenta al pubblico anche e soprattutto attraverso un portale internet: www.malasanita.it. Questo portale rappresenta il primo portale tematico italiano sull’assurdo, ma reale mondo della Malasanità.
Da circa un anno “Malasanità” Associazione vittime Errori Medici collabora anche con l’associazione Medici Senza Frontiere, questo a riprova che l’intento dell’associazione non è quello di andare, in modo indiscriminato, contro i medici ed il mondo sanitario in generale.
Causano più vittime degli incidenti stradali, dell’infarto e di molti tumori. In Italia le cifre degli errori commessi dai medici o provocati dalla cattiva organizzazione dei servizi sono da bollettino di guerra con costi pari all’1% del PIL, 10 miliardi di euro l’anno. “Le fonti, però, sono spesso discordi su questi numeri – fa notare Marco Venturini, consigliere nazionale dell’ Associazione – come si nota per quel divario fra 14 e 50 mila decessi imputabili ad errore (la verità probabilmente si avvicina ai 30-35 mila decessi) ma nella migliore delle ipotesi (’solò 14 mila), i morti per errore medico o della struttura ospedaliera, sono almeno il doppio di quelli per incidente stradale, che sono 8000 l’anno, il che non è poco”.
“Il tema del rischio clinico – osserva il presidente dell’ AIOM, Emilio Bajetta – si propone oggi come un argomento di grande attualità, con un forte impatto socio-sanitario. Lo scopo che l’Aiom si ripromette è migliorare la prestazione sanitaria e garantire la sicurezza del paziente oncologico”. Anche perché nella particolare classifica delle specialità in cui si commettono più errori, stilata dal Tribunale dei diritti del Malato, l’Oncologia, con un 13% si colloca al secondo posto, preceduta dall’Ortopedia con il 16,5% di errori, seguita dall’Ostetricia (10,8%) e dalla Chirurgia (10,6%). Gli errori più frequenti vengono fatti in sala operatoria (32%), poi nei reparti di degenza (28%), nei dipartimenti di urgenza (22%) e negli ambulatori (18%). Ma quali sono gli errori più frequenti? “Qui le cifre sono meno certe, ma fra gli errori che si verificano più spesso ci sono quelli dovuti alla confusione fra farmaci con nomi simili”, afferma Bajetta che fa l’esempio, in oncologia, di farmaci come cisplatino, paraplatino e oxaliplatino. L’ordine di somministrazione di un farmaco può dunque essere equivocato, soprattutto se non vi è il controllo anche al letto del paziente. “Anche l’ambiente in cui si lavora – continua Bajetta – influisce: perché un conto è scrivere la cartella clinica in un ambiente tranquillo, seduti a una scrivania, altro è farlo, coma talvolta capita, in corridoio, nella confusione generale”. Altri errori sono dovuti al sistema che, a causa delle lunghe liste d’attesa (per visite ed esami diagnostici) è causa diretta delle diagnosi tardive, che arrivano quando ormai il danno è irrecuperabile. E per il presidente AIOM, “gli errori dovuti a cosiddetta malpractice, cioé a una non corretta prestazione medica, sono minori di quanto non si pensi: spesso ad essi si dà un eccesso di visibilità sui media, prima ancora di poterne valutare l’esatta natura.
Poi alla fine, oltre il 90% dei medici accusati di malpractice viene assolto”. Invece, secondo Venturini, si sta affacciando un nuovo tipo di errore, imputabile questo ai recenti cambiamenti del sistema, che tende a risparmiare nelle spese: “E’ quello che gli anglosassoni chiamano ’quicker and sicker’, cioé il dimettere precocemente il paziente (troppo velocemente, quicker), quando é ancora non stabilizzato (più sofferente, sicker)”. Altri errori – secondo un elenco del Tribunale dei diritti del malato – sono provocati dalla somministrazione di farmaci sbagliati per la grafia poco comprensibile di chi li ha prescritti (a volte basta anche lo spostamento di una virgola per rendere letale la quantità di un farmaco), dallo scambio di paziente da operare, dall’amputazione dell’arto sbagliato, da smarrimento o confusione di esami, da anestesia maldosata, infine dalla scarsa attenzione al ’consenso informato’. Che cosa fa l’AIOM per arginare il torrente degli errori? “Per correggere gli errori bisogna conoscerli: abbiamo fatto un censimento ’strutturale’ – risponde Venturini – per sapere dove sono le Oncologie in Italia. Poi abbiamo avviato un censimento ’funzionale’, per sapere come funzionano. Per le linee guida della sicurezza stiamo facendo lo stesso: abbiamo in corso un progetto per verificare se e come sono applicate”. “Nei nostri reparti all’INT – afferma Bajetta – è fatto obbligo al medico o all’infermiere che ha fatto il turno di notte in reparto, di lasciare l’ospedale al mattino. Non c’é nulla di più facile che sbagliare quando si è a corto di sonno”.
Sono invece 150 mila le richieste di risarcimento l’anno: ‘boom’ di denunce per errori medici: +184% in 10 anni. Balzo in avanti per le denunce di errori medici in Italia: in meno di 10 anni sono aumentate del 184%, passando da 3.150 nel 1994 a 7.800 nel 2002. Quelle a carico di Asl e ospedali hanno segnato una crescita più moderata, intorno al 31% (da 5.100 nel ‘94 a 6.700 nel 2002). Una situazione allarmante anche per i cittadini. Tanto che, secondo l’ultimo sondaggio sugli errori medici dell’Eurobarometro, quasi quattro europei su cinque hanno scarsa fiducia nei confronti di medici e strutture sanitarie. E a guidare la lista dei più preoccupati (68%), sono proprio gli italiani. ”Secondo le stime di alcune compagnie assicurative – in Italia ogni anno, su otto milioni di ricoveri in strutture pubbliche, circa 320 mila pazienti (il 4%) denunciano danni, e le richieste di risarcimento sono circa 150 mila, di cui 12 mila pendenti davanti ai giudici”. Si calcola, che ogni denuncia costa al Ssn circa 26.750 euro.
Da ultimo, leggiamo su un lancio dell’ ADN KRONOS di Venezia, che centinaia di medici ricevevano vantaggi o premi in denaro in cambio dei quali favorivano l’uso o la vendita di farmaci della multinazione Glaxosmithkline. In qualche caso hanno ricevuto somme per ogni paziente trattato nei reparti di oncologia. Sono state ben 4.713 le persone denunciate in tutta Italia dalla Guardia di finanza del nucleo regionale di polizia tributaria del Veneto, quasi tutti medici, dopo due anni di indagine andata sotto il nome di «Giove».
Coordinata dal procuratore capo della Repubblica di Verona, Guido Papalia, l’operazione ha appurato che la Glaxosmithkline ha investito tra il 1999 e il 2002 oltre 228 milioni di euro per sostenere le vendite illecite di medicinali, attribuendone in contabilita’ voci di spesa, tra le altre, come ‘other promotion’, ‘medical phase IV’, ‘field selling’. 159 invece i milioni di euro calcolati per il recupero a tassazione.
I medici denunciati sono 4.440: si tratta di medici generali, ,,specialisti, farmacisti ospedalieri, primari, direttori di clinica, che a vario titolo hanno favorito la Glaxosmithkline; su di loro pende l’accusa di comparaggio, concessione o promessa di premi, corruzione. A questo si aggiungono 273 tra amministrazione della multinazionale, dirigenti, quadri e dipendenti: questi ultimi risultano denunciati per associazione a delinquere.
A seguito dell’attività di indagine come affermato dalla stessa Federfarma nella sua «analisi dell’andamento della spesa farmaceutica convenzionata a livello nazionale e regionale», la spesa netta a carico del Servizio sanitario nazionale nel 2003, è diminuita del 5,3% rispetto all’anno precedente con un risparmio, su base annua, di circa 620 milioni di euro. L’accusa che pende sui professionisti è gravissima: comparaggio, concessione o promessa di premi e corruzione!
Gli indagati comprendono medici generici, specialisti, farmacisti, primari e direttori di clinica. Tra questi ultimi è bene ricordare il famosissimo oncologo Umberto Tirelli, primario dell’Istituto nazionale tumori di Aviano (Pordenone), docente di oncologia medica all’università di Venezia e di Udine, nonché presidente onorario del Cicap Emilia Romagna (il comitato di controllo per le affermazioni sul paranormale, sic!).
Il docente è lo stesso che ha affermato come l’uranio impoverito è «condannato senza prove», che gli ogm «non sono tossici e – addirittura – migliorano la salute pubblica» e che «per provare a sconfiggere i tumori – bisogna iniziare a – spendere meglio i fondi»
Commenta il blog che condanna la malasanita’: “Effettivamente Tirelli ha ragione in una cosa: se quei 230 milioni di euro sborsati dalla Glaxo fossero stati «spesi meglio», invece di finire nelle tasche di medici compiacenti e corrotti, forse un passetto in più la scienza medica lo avrebbe fatto!”.
Per finire: ci sono medici che nella loro professione ci mettono la scienza e la coscienza, nonche’ la passione: altri sono impreparati, disonesti e compiono ogni giorno atti di prepotenza e di arroganza. Noi guardiamo alla prima categoria di medici che hanno un animus, che svolgono il loro lavoro amando i loro pazienti, e che se non ci fossero, forse, saremmo nell’aldila’, e a loro va tutto il nostro ringraziamento. La seconda categoria e’ formata da medici furbi,imbroglioni, arrivisti, disonesti, incompetenti, e con senza nessuna abilita’. Che aspettano le 200 euro di visita dai loro pazienti e soldi per entare in qualche casa di cura. Sono i peggiori individui perche’ speculano sulla pelle dei malati. Poi parliamo dei pedofili, delle porno professoresse, dei poliziotti che hanno la cultura del manganello, dei clandestini, dei tarfficanti di droga e dei mafiosi, ma questi medici con le loro prepotenze, vessazioni e angherie non sono da meno.C’e’ da chiedersi che gli ha dato la laurea e c’e’ da augurarsi di non finire sotto le loro mani e che la magistratura li persegua penalmente. La posta in gioco e’ troppo alta e l’assistenza sanitaria non e’ una cortesia come pensano nella loro forma mentis alcuni medici prepotenti, ma un atto dovuto, un dovere, un obbligo. I dati sulla malasanita’ italiani non li ho forniti io, (che non ho pregiudizi sui medici sia chiaro!) ma sono di associazioni, enti, giornalisti, Istat, e Guardia di finanza. I medici sono avvertiti! Ora, dopo tantissimi episodi di malasanita’ in diversi Ospedali, gli italiani sanno come difendersi. Siete nel mirino, e sotto i riflettori dei mass media. Ai medici perbene, che sono tanti, va il nostro plauso, la nostra gratitudine, e la nostra ammirazione. Ma nessuno sconto a quelli disonesti, affamati di soldi, cinici, arroganti, impuniti e senza pietas.
fonte http://www.mondoraro.org/2010/03/12/malasanita-in-italia-unecatombe-30-mila-morti-allanno/
I dati sono piuttosto vari, oscillano fra i 14 mila (secondo l’Associazione degli anestesisti) e i 32.400 mila decessi (secondo Assinform, editore di riviste specializzate nel settore del rischio nel campo della sanità) ogni anno solo nel nostro Paese: il 50% si sarebbe potuto evitare. E 320.000 persone subiscono un danno, con un costo pari all’1% del Pil, ben dieci miliardi di euro l’anno. I morti per errori medici negli ospedali italiani sono più numerosi delle vittime degli incidenti stradali. E rappresentano il 2,5% del totale dei decessi che registrano ogni anno nel nostro Paese. Ma la situazione, secondo l’Istat, è perfino più allarmante di quanto possano dire da soli i 32 mila morti in corsia per errori sanitari: nel quadro vanno infatti inseriti anche gli altri 300 mila casi in cui, sempre per errore, viene pregiudicata e seriamente danneggiata la salute del malato. Ma c’è di più: una fetta consistente degli sbagli commessi dai camici bianchi italiani, più o meno uno su sei (vale a dire 5.000 l’anno) è attribuibile a un ragionamento sbagliato, definito errore cognitivo, e non a negligenza o incompetenza del medico. Questo fa presupporre che almeno una parte di essi possa essere evitata. Secondo Marco Venturini, primario oncologo all’ospedale di Negrara (Verona) si sta affacciando un nuovo tipo di errore, imputabile questo ai recenti cambiamenti del sistema, che tende a risparmiare nelle spese: “E’ quello che gli anglosassoni chiamano ’quicker and sicker’, cioé il dimettere precocemente il paziente (troppo velocemente, quicker), quando é ancora non stabilizzato (più sofferente, sicker)”. Altri errori – secondo un elenco del Tribunale dei diritti del malato – sono provocati dalla somministrazione di farmaci sbagliati per la grafia poco comprensibile di chi li ha prescritti (a volte basta anche lo spostamento di una virgola per rendere letale la quantità di un farmaco), dallo scambio di paziente da operare, dall’amputazione dell’arto sbagliato, da smarrimento o confusione di esami, da anestesia maldosata, infine dalla scarsa attenzione al ’consenso informato’. Il dottor Venturini ha pure puntato il dito contro ”il sistema a prestazione, per cui il medico – sotto pressione dell’azienda, pagata a prestazione – dimette in fretta pazienti magari non del tutto stabilizzati”. Da queste considerazioni nasce anche il libro “La dimensione cognitiva dell’errore in medicina”, di Vincenzo Crupi e Gian Franco Gensini, presentato a Roma. Il personale sanitario deve informare i pazienti degli errori commessi a cura di Giulio Marcon. Il problema se si deva o meno informare il paziente degli errori eventualmente commessi nelle cure agita da anni il mondo sanitario. Il problema è stato questa volta sollevato (guarda caso) dagli avvocati civilisti britannici che richiedono per medici e managers sanitari un “codice di onore” relativamente ad errori o negligenza commesse nelle cure. Dato che, come è noto, il Risk Management nasce negli USA con lo scopo di limitare l’esposizione economica dovuta alle cause per malpractice ed ai relativi risarcimenti, è chiaro come il mondo anglosassone sia molto restio a rivelare spontaneamente al paziente gli eventuali errori commessi. Di fatto nel Regno Unito, come già è avvenuto in aprile negli USA, si è tentato di limitare i risarcimenti miliardari proponendo un “risarcimento conciliatorio” di un massimo di 30.000 UK£, evitando così le attese e le lungaggini del giudizio. Questo principio media tra le richieste di depenalizzazione avanzate dei medici e le richieste dei danneggiati e dei loro legali. I pazienti manterrebbero il diritto di presentare denuncia se lo desiderano, ma se preferiscono, possono optare per un risarcimento immediato (che risarcisce il danno ed evita quindi denuncia e processi). Nel caso del danno cerebrale perinatale (che rappresenta il 5% delle denunce, ma il 60% dei risarcimenti) al risarcimento immediato viene aggiunto un “pacchetto” di cure gratuite, di un reddito mensile fino a 100.000 UK£ per anno, un contributo per l’adattamento della casa fino a 50.000 UK£ più ulteriori 50.000 UK£ per il danno esistenziale. Le associazioni mediche sono state naturalmente soddisfatte, mentre le associazioni dei pazienti si mantengono caute specie per la situazione di scarsa garanzia delle famiglie. Gli avvocati si dicono invece soddisfatti per la possibilità, prevista dalla legge, che i parenti hanno di scegliere liberamente un avvocato per essere aiutati a vagliare l’opzione migliore.
Per aiutare i pazienti che hanno subito questo tipo di problemi è nata l’associazione “Malasanità Associazione Vittime Errori Medici “. Si tratta di un’associazione senza scopo di lucro,costituita ufficialmente il 9 gennaio del 2002 da professionisti ed imprenditori, che direttamente o indirettamente erano stati vittime o spettatori impotenti di episodi di Malasanità. L’associazione ha lo scopo di promuovere e sostenere iniziative ed attività finalizzate a prevenire errori medici ed a realizzare un più avanzato equilibrio tra l’esigenza di non lasciare senza riparazione le vittime del danno e quella di non rinunciare allo svolgimento ed al progresso delle attività mediche.
“Malasanità” è indipendente e non è legata a partiti politici o a confessioni religiose. Il contributo che l’associazione concretamente intende fornire è quello di contribuire, nel rapporto tra medico e paziente, alla realizzazione di quella rivoluzione che la legge di riforma sanitaria s’imponeva e cioè garantire nell’universo della sanità concreta attuazione dei diritti inviolabili dell’uomo sanciti dagli artt. 2, 32 e 13 della Costituzione. In sintesi, in sintonia con i principi costituzionali, contribuire alla tutela della salute nel rispetto della persona umana.
Per il raggiungimento degli scopi statutari l’associazione fornisce anche supporto economico e professionale (medico-legale) a coloro che hanno subito danni da “Malasanità” e che si trovano in una situazione svantaggiata in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche e/o familiari.
L’associazione opera su tutto il territorio nazionale, attualmente dispone di due sedi operative: Napoli e Roma. Sono in fase di apertura due nuove sedi: Bari e Chieti. Ha rappresentanti legali nelle maggiori città italiane.
Malasanità si presenta al pubblico anche e soprattutto attraverso un portale internet: www.malasanita.it. Questo portale rappresenta il primo portale tematico italiano sull’assurdo, ma reale mondo della Malasanità.
Da circa un anno “Malasanità” Associazione vittime Errori Medici collabora anche con l’associazione Medici Senza Frontiere, questo a riprova che l’intento dell’associazione non è quello di andare, in modo indiscriminato, contro i medici ed il mondo sanitario in generale.
Causano più vittime degli incidenti stradali, dell’infarto e di molti tumori. In Italia le cifre degli errori commessi dai medici o provocati dalla cattiva organizzazione dei servizi sono da bollettino di guerra con costi pari all’1% del PIL, 10 miliardi di euro l’anno. “Le fonti, però, sono spesso discordi su questi numeri – fa notare Marco Venturini, consigliere nazionale dell’ Associazione – come si nota per quel divario fra 14 e 50 mila decessi imputabili ad errore (la verità probabilmente si avvicina ai 30-35 mila decessi) ma nella migliore delle ipotesi (’solò 14 mila), i morti per errore medico o della struttura ospedaliera, sono almeno il doppio di quelli per incidente stradale, che sono 8000 l’anno, il che non è poco”.
“Il tema del rischio clinico – osserva il presidente dell’ AIOM, Emilio Bajetta – si propone oggi come un argomento di grande attualità, con un forte impatto socio-sanitario. Lo scopo che l’Aiom si ripromette è migliorare la prestazione sanitaria e garantire la sicurezza del paziente oncologico”. Anche perché nella particolare classifica delle specialità in cui si commettono più errori, stilata dal Tribunale dei diritti del Malato, l’Oncologia, con un 13% si colloca al secondo posto, preceduta dall’Ortopedia con il 16,5% di errori, seguita dall’Ostetricia (10,8%) e dalla Chirurgia (10,6%). Gli errori più frequenti vengono fatti in sala operatoria (32%), poi nei reparti di degenza (28%), nei dipartimenti di urgenza (22%) e negli ambulatori (18%). Ma quali sono gli errori più frequenti? “Qui le cifre sono meno certe, ma fra gli errori che si verificano più spesso ci sono quelli dovuti alla confusione fra farmaci con nomi simili”, afferma Bajetta che fa l’esempio, in oncologia, di farmaci come cisplatino, paraplatino e oxaliplatino. L’ordine di somministrazione di un farmaco può dunque essere equivocato, soprattutto se non vi è il controllo anche al letto del paziente. “Anche l’ambiente in cui si lavora – continua Bajetta – influisce: perché un conto è scrivere la cartella clinica in un ambiente tranquillo, seduti a una scrivania, altro è farlo, coma talvolta capita, in corridoio, nella confusione generale”. Altri errori sono dovuti al sistema che, a causa delle lunghe liste d’attesa (per visite ed esami diagnostici) è causa diretta delle diagnosi tardive, che arrivano quando ormai il danno è irrecuperabile. E per il presidente AIOM, “gli errori dovuti a cosiddetta malpractice, cioé a una non corretta prestazione medica, sono minori di quanto non si pensi: spesso ad essi si dà un eccesso di visibilità sui media, prima ancora di poterne valutare l’esatta natura.
Poi alla fine, oltre il 90% dei medici accusati di malpractice viene assolto”. Invece, secondo Venturini, si sta affacciando un nuovo tipo di errore, imputabile questo ai recenti cambiamenti del sistema, che tende a risparmiare nelle spese: “E’ quello che gli anglosassoni chiamano ’quicker and sicker’, cioé il dimettere precocemente il paziente (troppo velocemente, quicker), quando é ancora non stabilizzato (più sofferente, sicker)”. Altri errori – secondo un elenco del Tribunale dei diritti del malato – sono provocati dalla somministrazione di farmaci sbagliati per la grafia poco comprensibile di chi li ha prescritti (a volte basta anche lo spostamento di una virgola per rendere letale la quantità di un farmaco), dallo scambio di paziente da operare, dall’amputazione dell’arto sbagliato, da smarrimento o confusione di esami, da anestesia maldosata, infine dalla scarsa attenzione al ’consenso informato’. Che cosa fa l’AIOM per arginare il torrente degli errori? “Per correggere gli errori bisogna conoscerli: abbiamo fatto un censimento ’strutturale’ – risponde Venturini – per sapere dove sono le Oncologie in Italia. Poi abbiamo avviato un censimento ’funzionale’, per sapere come funzionano. Per le linee guida della sicurezza stiamo facendo lo stesso: abbiamo in corso un progetto per verificare se e come sono applicate”. “Nei nostri reparti all’INT – afferma Bajetta – è fatto obbligo al medico o all’infermiere che ha fatto il turno di notte in reparto, di lasciare l’ospedale al mattino. Non c’é nulla di più facile che sbagliare quando si è a corto di sonno”.
Sono invece 150 mila le richieste di risarcimento l’anno: ‘boom’ di denunce per errori medici: +184% in 10 anni. Balzo in avanti per le denunce di errori medici in Italia: in meno di 10 anni sono aumentate del 184%, passando da 3.150 nel 1994 a 7.800 nel 2002. Quelle a carico di Asl e ospedali hanno segnato una crescita più moderata, intorno al 31% (da 5.100 nel ‘94 a 6.700 nel 2002). Una situazione allarmante anche per i cittadini. Tanto che, secondo l’ultimo sondaggio sugli errori medici dell’Eurobarometro, quasi quattro europei su cinque hanno scarsa fiducia nei confronti di medici e strutture sanitarie. E a guidare la lista dei più preoccupati (68%), sono proprio gli italiani. ”Secondo le stime di alcune compagnie assicurative – in Italia ogni anno, su otto milioni di ricoveri in strutture pubbliche, circa 320 mila pazienti (il 4%) denunciano danni, e le richieste di risarcimento sono circa 150 mila, di cui 12 mila pendenti davanti ai giudici”. Si calcola, che ogni denuncia costa al Ssn circa 26.750 euro.
Da ultimo, leggiamo su un lancio dell’ ADN KRONOS di Venezia, che centinaia di medici ricevevano vantaggi o premi in denaro in cambio dei quali favorivano l’uso o la vendita di farmaci della multinazione Glaxosmithkline. In qualche caso hanno ricevuto somme per ogni paziente trattato nei reparti di oncologia. Sono state ben 4.713 le persone denunciate in tutta Italia dalla Guardia di finanza del nucleo regionale di polizia tributaria del Veneto, quasi tutti medici, dopo due anni di indagine andata sotto il nome di «Giove».
Coordinata dal procuratore capo della Repubblica di Verona, Guido Papalia, l’operazione ha appurato che la Glaxosmithkline ha investito tra il 1999 e il 2002 oltre 228 milioni di euro per sostenere le vendite illecite di medicinali, attribuendone in contabilita’ voci di spesa, tra le altre, come ‘other promotion’, ‘medical phase IV’, ‘field selling’. 159 invece i milioni di euro calcolati per il recupero a tassazione.
I medici denunciati sono 4.440: si tratta di medici generali, ,,specialisti, farmacisti ospedalieri, primari, direttori di clinica, che a vario titolo hanno favorito la Glaxosmithkline; su di loro pende l’accusa di comparaggio, concessione o promessa di premi, corruzione. A questo si aggiungono 273 tra amministrazione della multinazionale, dirigenti, quadri e dipendenti: questi ultimi risultano denunciati per associazione a delinquere.
A seguito dell’attività di indagine come affermato dalla stessa Federfarma nella sua «analisi dell’andamento della spesa farmaceutica convenzionata a livello nazionale e regionale», la spesa netta a carico del Servizio sanitario nazionale nel 2003, è diminuita del 5,3% rispetto all’anno precedente con un risparmio, su base annua, di circa 620 milioni di euro. L’accusa che pende sui professionisti è gravissima: comparaggio, concessione o promessa di premi e corruzione!
Gli indagati comprendono medici generici, specialisti, farmacisti, primari e direttori di clinica. Tra questi ultimi è bene ricordare il famosissimo oncologo Umberto Tirelli, primario dell’Istituto nazionale tumori di Aviano (Pordenone), docente di oncologia medica all’università di Venezia e di Udine, nonché presidente onorario del Cicap Emilia Romagna (il comitato di controllo per le affermazioni sul paranormale, sic!).
Il docente è lo stesso che ha affermato come l’uranio impoverito è «condannato senza prove», che gli ogm «non sono tossici e – addirittura – migliorano la salute pubblica» e che «per provare a sconfiggere i tumori – bisogna iniziare a – spendere meglio i fondi»
Commenta il blog che condanna la malasanita’: “Effettivamente Tirelli ha ragione in una cosa: se quei 230 milioni di euro sborsati dalla Glaxo fossero stati «spesi meglio», invece di finire nelle tasche di medici compiacenti e corrotti, forse un passetto in più la scienza medica lo avrebbe fatto!”.
Per finire: ci sono medici che nella loro professione ci mettono la scienza e la coscienza, nonche’ la passione: altri sono impreparati, disonesti e compiono ogni giorno atti di prepotenza e di arroganza. Noi guardiamo alla prima categoria di medici che hanno un animus, che svolgono il loro lavoro amando i loro pazienti, e che se non ci fossero, forse, saremmo nell’aldila’, e a loro va tutto il nostro ringraziamento. La seconda categoria e’ formata da medici furbi,imbroglioni, arrivisti, disonesti, incompetenti, e con senza nessuna abilita’. Che aspettano le 200 euro di visita dai loro pazienti e soldi per entare in qualche casa di cura. Sono i peggiori individui perche’ speculano sulla pelle dei malati. Poi parliamo dei pedofili, delle porno professoresse, dei poliziotti che hanno la cultura del manganello, dei clandestini, dei tarfficanti di droga e dei mafiosi, ma questi medici con le loro prepotenze, vessazioni e angherie non sono da meno.C’e’ da chiedersi che gli ha dato la laurea e c’e’ da augurarsi di non finire sotto le loro mani e che la magistratura li persegua penalmente. La posta in gioco e’ troppo alta e l’assistenza sanitaria non e’ una cortesia come pensano nella loro forma mentis alcuni medici prepotenti, ma un atto dovuto, un dovere, un obbligo. I dati sulla malasanita’ italiani non li ho forniti io, (che non ho pregiudizi sui medici sia chiaro!) ma sono di associazioni, enti, giornalisti, Istat, e Guardia di finanza. I medici sono avvertiti! Ora, dopo tantissimi episodi di malasanita’ in diversi Ospedali, gli italiani sanno come difendersi. Siete nel mirino, e sotto i riflettori dei mass media. Ai medici perbene, che sono tanti, va il nostro plauso, la nostra gratitudine, e la nostra ammirazione. Ma nessuno sconto a quelli disonesti, affamati di soldi, cinici, arroganti, impuniti e senza pietas.
fonte http://www.mondoraro.org/2010/03/12/malasanita-in-italia-unecatombe-30-mila-morti-allanno/
In tema di responsabilità del medico (Cassazione, sez. III civile, sentenza 9.2.2010 n. 2847)
Nel febbraio del 1993 Sa.Lu. agì giudizialmente nei confronti di S.G., che il (OMISSIS) la aveva sottoposta ad intervento chirurgico per cataratta asportandole il cristallino dell'occhio destro, e ne chiese la condanna al risarcimento dei danni per le complicanze (cheratite corneale bollosa) e le lesioni che affermò esserne conseguite.
Il convenuto resistette.
Con sentenza n. 2095 del 2002 il tribunale di Napoli, in esito a due consulenze tecniche d'ufficio, rigettò la domanda. Escluse in particolare che, a seguito del trapianto di cornea cui l'attrice si era poi sottoposta altrove, fossero residuati esiti permanenti dalla cheratite insorta dopo l'intervento di asportazione della cataratta;
ritenne che lo stesso fosse necessario e che era stato eseguito correttamente, nel rispetto delle norme proprie della scienza medica;
affermò che della mancanza di "consenso informato" avrebbe dovuto dare prova la paziente e che tale prova era mancata.
2.- La corte d'appello di Napoli, decidendo con sentenza n. 242 del 2005 sul gravame della soccombente, ha riformato la sentenza sul seguente, sostanziale, testuale rilievo: "Non avendo lo S., sul quale incombeva l'onere di provare la presenza di un consenso informato (Cass., 23/2001, n. 7027) nè affermato, nè tanto meno provato, di aver informato la Sa. dei rischi prevedibili dell'intervento e di aver ricevuto il consenso di quest'ultima, va affermata - come richiesto dalla Sa. in primo grado, fin dal (OMISSIS) - la responsabilità del sanitario per i danni derivanti dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo avendo la circostanza che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto (Cass., 24/9/1997, n. 9374)" (pagina 6 della sentenza).
Ha poi ritenuto che "il riconoscimento della responsabilità dello S. per carenza di consenso informato comporta la condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla Sa. per l'invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l'insorgenza della cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia"; ed ha soggiunto che "l'assenza di specifici motivi di impugnazione della sentenza del Tribunale nella parte in cui non è stata riconosciuta la persistenza di una invalidità pur dopo il trapianto di cornea, determina l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno biologico e per la assunta invalidità, e per il relativo danno morale"
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Sentenza 9.2.2010 n. 2847
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente -
Dott. PETTI Giovanni Battista - rel. Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - est. Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 25434/2005 proposto da:
S.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in
ROMA, VIA G. SEVERANO 35, presso lo studio dell'avvocato CIANFONI GIORGIO, rappresentato e difeso dall'avvocato SGOBBO Riccardo giusta delega a margine del ricorso;
ricorrente
contro
SA.LU.;
intimata -
sul ricorso 30002/2005 proposto da:
SA.LU. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. FERRARI 11, presso lo studio dell'avvocato FINTO ALDO, rappresentata e difesa dall'avvocato SALTALAMACCHIA MARIO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;
o
ricorrente -
o
contro
S.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. SEVERANO 35, presso lo studio dell'avvocato CIANFONI GIORGIO, rappresentato e difeso dall'avvocato SGOBBO RICCARDO giusta delega a margine del ricorso principale;
controricorrente
avverso la sentenza n. 242/2005 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, Sezione Prima Civile, emessa il 18/1/2005, depositata il 01/02/2005, R.G.N. 3563/2003;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 12/01/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI;
udito l'Avvocato RICCARDO SGOBBO;
udito l'Avvocato MARIO SALTALAMACCHIA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ABBRITTI Pietro, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Nel febbraio del 1993 Sa.Lu. agì giudizialmente nei confronti di S.G., che il (OMISSIS) la aveva sottoposta ad intervento chirurgico per cataratta asportandole il cristallino dell'occhio destro, e ne chiese la condanna al risarcimento dei danni per le complicanze (cheratite corneale bollosa) e le lesioni che affermò esserne conseguite.
Il convenuto resistette.
Con sentenza n. 2095 del 2002 il tribunale di Napoli, in esito a due consulenze tecniche d'ufficio, rigettò la domanda. Escluse in particolare che, a seguito del trapianto di cornea cui l'attrice si era poi sottoposta altrove, fossero residuati esiti permanenti dalla cheratite insorta dopo l'intervento di asportazione della cataratta;
ritenne che lo stesso fosse necessario e che era stato eseguito correttamente, nel rispetto delle norme proprie della scienza medica;
affermò che della mancanza di "consenso informato" avrebbe dovuto dare prova la paziente e che tale prova era mancata.
2.- La corte d'appello di Napoli, decidendo con sentenza n. 242 del 2005 sul gravame della soccombente, ha riformato la sentenza sul seguente, sostanziale, testuale rilievo: "Non avendo lo S., sul quale incombeva l'onere di provare la presenza di un consenso informato (Cass., 23/2001, n. 7027) nè affermato, nè tanto meno provato, di aver informato la Sa. dei rischi prevedibili dell'intervento e di aver ricevuto il consenso di quest'ultima, va affermata - come richiesto dalla Sa. in primo grado, fin dal (OMISSIS) - la responsabilità del sanitario per i danni derivanti dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo avendo la circostanza che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto (Cass., 24/9/1997, n. 9374)" (pagina 6 della sentenza).
Ha poi ritenuto che "il riconoscimento della responsabilità dello S. per carenza di consenso informato comporta la condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla Sa. per l'invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l'insorgenza della cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia"; ed ha soggiunto che "l'assenza di specifici motivi di impugnazione della sentenza del Tribunale nella parte in cui non è stata riconosciuta la persistenza di una invalidità pur dopo il trapianto di cornea, determina l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno biologico e per la assunta invalidità, e per il relativo danno morale" (pagina 8 della sentenza).
Ha dunque liquidato il danno in Euro 74.040, condannando il convenuto al pagamento della predetta somma, oltre agli accessori ed alle spese del doppio grado.
3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione S.G., affidandosi a quattro motivi illustrati pure da memoria.
Resiste con controricorso Sa.Lu., che propone anche ricorso incidentale fondato su un unico motivo, avversato dallo S. con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- I ricorsi vanno riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza.
IL RICORSO PRINCIPALE (del medico).
1.1.- Il primo motivo del ricorso dello S. investe la decisione in relazione alla ripartizione dell'onere della prova in materia di consenso informato, deducendosi violazione e falsa applicazione degli artt. 1337, 2697 e 2043 c.c., per avere la corte d'appello ritenuto che la prova dell'intervenuto consenso consapevole della paziente all'intervento dovesse essere data dal medico. Si afferma che il consenso del paziente inerisce alla fase che precede il contratto di prestazione d'opera professionale: si verterebbe dunque in ipotesi di responsabilità precontrattuale che, in quanto tradizionalmente inquadrata nell'alveo della responsabilità aquiliana, è governata dalla regola secondo la quale la prova del fatto illecito deve essere data dal creditore.
1.2.- Il motivo è infondato alla luce dell'ormai definitivo approdo secondo il quale l'intervento stesso del medico, anche solo in funzione diagnostica, da comunque luogo all'instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale. Ne consegue che, effettuata la diagnosi in esecuzione del contratto, l'illustrazione al paziente delle conseguenze (certe o incerte che siano, purchè non del tutto anomale) della terapia o dell'intervento che il medico consideri necessari o opportuni ai fini di ottenere, quante volte sia possibile, il necessario consenso del paziente all'esecuzione della prestazione terapeutica, costituisce un'obbligazione il cui adempimento deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente, e dunque dal medico a fronte dell'allegazione di inadempimento da parte del paziente.
2.- Col secondo motivo è denunciato ogni possibile tipo di vizio della motivazione in punto di affermata prevedibilità della patologia corneale insorta dopo l'intervento chirurgico di asportazione della cataratta, affermandosi che tale prevedibilità è meramente postulata dalla corte territoriale e non supportata da argomenti idonei a contrastare le diverse conclusioni cui erano addivenuti i due consulenti tecnici.
Si sostiene, mediante riferimento ai riprodotti passi delle relazioni dei due ausiliari, che il primo aveva affermato che "non vi era alcuna controindicazione all'intervento chirurgico per cataratta con inserimento del cristallino in camera posteriore" e che "l'innesto di cui sopra, oltre ad avere indicazione, era una necessità"; e che la relazione del secondo consulente, in riferimento all'intervenuto scompenso corneale con formazione di bolle, aveva ritenuto che l'evento era "non certo prevedibile, in quanto non erano stati individuati elementi di questo prodromici", del pari concludendo nel senso della necessità dell'intervento.
2.1.- Anche questa censura è infondata.
La conclusione della corte sulla prevedibilità della cheratite bollosa sopravvenuta all'intervento è correlata all'affermazione del primo c.t.u. che la "cheratite bollosa che insorge dopo l'intervento per cataratta è divenuta oggi una malattia molto diffusa", essendo i relativi casi passati dal 2 al 21,2% del 1990 (secondo un trattato di chirurgia della cornea del 1994) ed all'ulteriore, saliente rilievo che la normale bilateralità della cornea guttata dalla quale la paziente era affetta e la circostanza che il medico non ne avesse mai attestato la presenza neanche all'occhio sinistro "benchè la stessa sia di facile accertamento ..., prevedendo un ulteriore intervento di cataratta all'occhio sinistro dopo 15 o 20 gg. da quello all'occhio destro, lascia ragionevolmente presumere che lo S., pur consapevole della presenza di cornea guttata ad entrambi gli occhi, abbia taciuto tale circostanza alla Sa., programmando un duplice intervento - ai due occhi distintamente - con tutte le cautele del caso, senza tuttavia informare la Sa. di una conseguenza più che probabile dell'intervento medesimo (vedi bibliografia allegata alla produzione di parte appellante)" (così la sentenza impugnata a pagina 7, capoverso).
La conclusione è logicamente coerente, sufficiente e niente affatto contraddittoria, non essendo univocamente sintomatica del vizio di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5, la circostanza che altri passi delle relazioni di consulenza avrebbero potuto indurre a conclusioni diverse. Tanto, in relazione al principio secondo il quale la scelta delle risultanze probatorie cui conferire determinante rilievo e l'interpretazione del risultato di una complessa attività intellettiva, quale può essere quella demandata al c.t.u., competono al giudice del merito, che nella specie ha dato puntuale conto dei passi della relazione e delle ulteriori risultanze sui quali ha fondato il proprio convincimento.
Va soggiunto che, laddove la controricorrente Sa. prospetta che, in realtà, la seconda consulenza tecnica d'ufficio aveva concluso nel senso che la cornea guttata non era stata addirittura diagnosticata (pagina 5 del controricorso, in fine), evoca una possibilità che avrebbe potuto dar luogo ad una responsabilità da omessa diagnosi e da conseguente inadeguatezza della terapia chirurgica in concreto praticata; ma che, in difetto di censura da parte sua della motivazione della sentenza nella parte in cui il giudice del merito è addivenuto alla conclusione opposta (il ricorso incidentale concerne un profilo del tutto diverso), non è suscettibile di alcuna delibazione ulteriore, per essersi formato il giudicato sul punto.
3.- Col terzo motivo la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione dell'art. 1223 c.c., e segg., concernenti i criteri di determinazione dei danni risarcibili, e per vizio di motivazione su punti decisivi.
Sulla premessa che era stata acclarata l'assenza di qualsiasi profilo di colpa professionale nell'esecuzione dell'intervento chirurgico di asportazione della cataratta, il ricorrente rileva che l'avere la corte d'appello riconosciuto il risarcimento per le "lunghe sofferenze e le enormi spese" derivate alla paziente dalla cheratite bollosa conseguita all'intervento postula che l'evento di danno ascritto all'azione dell'oculista sia appunto la cheratite bollosa;
mentre, essendo stata al medico ascritta esclusivamente la violazione del suo obbligo d'informazione, non le conseguenze della lesione del diritto alla salute potevano venire in considerazione ai fini risarcitori, ma solo quelle connesse alla lesione del diverso ed autonomo diritto alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente "sul se sottoporsi o meno all'intervento (artt. 2 e 13 Cost., art. 32 Cost., comma 2)", peraltro ritenuto necessario in relazione alle condizioni della paziente.
Per addossare al medico le conseguenze negative dell'intervento, necessario e correttamente eseguito, sarebbe occorso addivenire alla conclusione che la paziente non vi si sarebbe sottoposta se fosse stata adeguatamente informata, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di nesso di causalità tra la violazione (omessa informazione) e il bene giuridico che si assume leso (la salute). Ma tale indagine non era stata compiuta; se lo fosse stata - conclude il ricorrente - la indiscutibile necessità dell'intervento avrebbe univocamente indotto la corte d'appello alla conclusione che ad esso la paziente si sarebbe sottoposta quand'anche fosse stata adeguatamente informata.
3.1.- Il problema che si pone è il seguente: a) se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il medico debba rispondere per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero;
b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato.
Effettivamente questa corte, con la sentenza citata nella sentenza impugnata e con numerose altre decisioni (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 1950/1967, 1773/1981, 9705/1997 in tema di chirurgia estetica, 5444/2006), ha affermato che "la mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall'intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto" (così Cass., n. 9374/1997).
Ciò sull'implicito rilievo che, in difetto di "consenso informato" da parte del paziente, l'intervento terapeutico costituisce un illecito, sicchè il medico risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand'anche abbia correttamente eseguito quella prestazione.
Non risulta però scrutinato ex professo il problema specifico che ora si pone: se cioè, perchè il medico risponda del danno alla salute, occorre che sussista nesso causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel tipo di pregiudizio. Nè tanto meno, ovviamente, è stato mai affermato che dal nesso causale possa prescindersi (anzi, vi è stato fatto esplicito riferimento da numerose altre decisioni, fra le quali Cass., n. 14638/2004 e, da ultimo, Cass., n. 10741/2009).
Ora, la sussistenza di nesso eziologico non va indagata solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico (necessario e correttamente eseguito) e pregiudizio della salute, che è addirittura scontato e che costituisce il presupposto stesso del problema che s'è sopra sintetizzato, il quale neppure sorgerebbe se il pregiudizio della salute non fosse conseguenza dell'intervento. La sussistenza di quel nesso va verificata in relazione al rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il paziente ed esecuzione dell'intervento.
La riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita l'attività medica espletata senza consenso, per ciò stesso il medico debba rispondere delle conseguenze negative subite dal paziente che il consenso informato non abbia prestato, costituirebbe una semplificazione priva del necessario riguardo all'unitarietà del rapporto ed al reale atteggiarsi della questione, la quale non attiene tanto alla liceità dell'intervento del medico (che è solo una qualificazione successiva), ma che nasce dalla violazione del diritto all'autodeterminazione del paziente, essendo al medico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente informato per acquisirne il preventivo, consapevole consenso. Che, se lo avesse fatto ed all'esecuzione dell'intervento (con le modalità rappresentategli) il paziente avesse in ipotesi acconsentito, sarebbe palese l'insussistenza di nesso di causalità materiale tra il comportamento omissivo del medico e la lesione della salute del paziente, perchè quella lesione egli avrebbe in ogni caso subito.
Rispetto alle conseguenze su tale piano pregiudizievoli occorre allora domandarsi, come in ogni valutazione controfattuale ipotetica, se la condotta omessa avrebbe evitato l'evento ove fosse stata tenuta: se, cioè, l'adempimento da parte del medico dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l'effetto della non esecuzione dell'intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato. E poichè l'intervento chirurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l'omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le, pure incolpevoli, conseguenze negative dell'intervento (tuttavia non anomale in relazione allo sviluppo del processo causale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l'intervento ove fosse stato compiutamente informato, giacchè altrimenti la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell'acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l'evento (lesione della salute).
Tra le due sopra prospettate, la soluzione corretta in diritto è dunque la seconda.
3.2.- Il diritto all'autodeterminazione è, del resto, diverso dal diritto alla salute (Cass., n. 10741/2009 e Cass., n. 18513/2007, che ha qualificato come mutamento della causa petendi il porre a fondamento dell'azione di risarcimento danni conseguenti ad intervento chirurgico il difetto di consenso informato, dopo aver fondato tale azione sulla colpa professionale).
Esso rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sè e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass., n. 21748/2007). Secondo la definizione della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4 del "Considerato in diritto") il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che "la libertà personale è inviolabile" e che "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".
Afferma ancora la Consulta che numerose norme internazionali (che è qui superfluo richiamare ancora una volta) prevedono esplicitamente la necessità del consenso informato del paziente nell'ambito dei trattamenti medici. La diversità tra i due diritti è resa assolutamente palese dalle elementari considerazioni che, pur sussistendo il consenso consapevole, ben può configurarsi responsabilità da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia tuttavia inadeguatamente eseguita; e che la lesione del diritto all'autodeterminazione non necessariamente comporta la lesione della salute, come accade quando manchi il consenso ma l'intervento terapeutico sortisca un esito assolutamente positivo (è la fattispecie cui ha avuto riguardo Cass. pen., sez. un., n. 2437 del 2009, concludendo per l'inconfigurabilità del delitto di violenza privata).
Nel primo caso il consenso prestato dal paziente è irrilevante, poichè la lesione della salute si ricollega causalmente alla colposa condotta del medico nell'esecuzione della prestazione terapeutica, inesattamente adempiuta dopo la diagnosi.
Nel secondo, la mancanza di consenso può assumere rilievo a fini risarcitori, benchè non sussista lesione della salute (cfr. Cass., nn. 2468/2009) o se la lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto, quante volte siano configurabili conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all'autodeterminazione in se stesso considerato (cfr., con riguardo al caso di danno patrimoniale e non patrimoniale da omessa diagnosi di feto malformato e di conseguente pregiudizio della possibilità per la madre di determinarsi a ricorrere all'interruzione volontaria della gravidanza, la recentissima Cass., n. 13 del 2010 e le ulteriori sentenze ivi richiamate).
Viene anzitutto in rilievo il caso in cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito sopportare nell'ambito di scelte che solo a lui è dato di compere. Non sarebbe utile a contrastare tale conclusione il riferimento alla prevalenza del bene "vita" o del bene "salute" rispetto ad altri possibili interessi, giacchè una valutazione comparativa degli interessi assume rilievo nell'ambito del diritto quando soggetti diversi siano titolari di interessi configgenti e sia dunque necessario, in funzione del raggiungimento del fine perseguito, stabilire quale debba prevalere e quale debba rispettivamente recedere o comunque rimanere privo di tutela; un "conflitto" regolabile ab externo è, invece, escluso in radice dalla titolarità di pur contrastanti interessi in capo allo stesso soggetto, al quale soltanto, se capace, compete la scelta di quale tutelare e quale sacrificare.
Così, a titolo meramente esemplificativo, non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perchè in contrasto con la propria fede religiosa (al caso dei Testimoni di Geova si sono riferite, con soluzioni sostanzialmente opposte, Cass., nn. 23676/2008 e 4211/2007), quand'anche gli si sia salvata la vita praticandogliela, giacchè egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto che vivere nello stato determinatosi; così, ancora, non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico (sul punto cfr. Cass., n. 23846/2008) nel caso in cui la scelta del medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del paziente o della sua stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe potuto scegliere di non sopportare, sia stata effettuata senza il suo consenso, da acquisire in esito alla rappresentazione più puntuale possibile del dolore prevedibile, col bilanciamento reso necessario dall'esigenza che esso sìa prospettato con modalità idonee a non ingenerare un aprioristico rifiuto dell'atto terapeutico, chirurgico o farmacologico. E nello stesso ambito dovrebbe inquadrarsi il diritto al risarcimento per la lesione derivata da un atto terapeutico che abbia salvaguardato la salute in un campo a discapito di un secondario pregiudizio sotto altro pure apprezzabile aspetto, che non sia stato tuttavia adeguatamente prospettato in funzione di una scelta consapevole del paziente, che la avrebbe in ipotesi compiuta in senso difforme da quello privilegiato dal medico.
Viene, in secondo luogo, in rilievo la considerazione del turbamento e della sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perchè non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate. L'informazione cui il medico è tenuto in vista dell'espressione del consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a determinare nel paziente l'accettazione di quel che di non gradito può avvenire, in una sorta di condivisione della stessa speranza del medico che tutto vada bene; e che non si verifichi quanto di male potrebbe capitare, perchè inevitabile. Il paziente che sia stato messo in questa condizione - la quale integra un momento saliente della necessaria "alleanza terapeutica" col medico - accetta preventivamente l'esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà anche una minore propensione ad incolpare il medico.
Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun danno sotto l'aspetto del difetto di informazione (salva la sua possibile responsabilità per avere, per qualunque ragione, mal diagnosticato o mal suggerito o male operato; ma si tratterebbe - come si è già chiarito - di un aspetto del tutto diverso, implicante una "colpa" collegata all'esecuzione della prestazione successiva).
Ma se il paziente non sia stato convenientemente informato, quella condizione di spirito è inevitabilmente destinata a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turbamento di intensità ovviamente correlata alla gravità delle conseguente verificatesi e non prospettate come possibili. Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che, nella prevalenza dei casi, costituisce l'effetto del mancato rispetto dell'obbligo di informare il paziente.
Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non patrimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni unite nn. da 26972 a 26974 del 2008, con le quali s'è stabilito che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico. Non pare possibile offrire più specifiche indicazioni.
Anche in caso di sola violazione del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque sussistere uno spazio risarcitorio; mentre la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
3.3.- Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: (a) perchè la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; (b) perchè il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perchè si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicchè anche il criterio di distribuzione dell'onere probatorio in funzione della "vicinanza" al fatto da provare induce alla medesima conclusione; (d) perchè il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id quod plerumque accidit.
3.4.- Se, nella specie, l'intervento sarebbe stato rifiutato dalla paziente ove il medico le avesse puntualmente rappresentato le sue possibili conseguenze è scrutinio che la corte d'appello ha del tutto omesso; e questo perchè è incorsa nell'illustrato errore di diritto laddove ha ritenuto che della lesione della salute il medico dovesse rispondere per il solo difetto di un consenso consapevolmente prestato (che è locuzione più propria di quella corrente, giacchè "informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta).
Il motivo è conclusivamente fondato nella parte in cui è prospettata violazione di legge. Non anche nella parte in cui è denunciato vizio della motivazione, essendo stato l'apprezzamento di fatto sulle ipotetiche determinazioni della paziente precluso dalla assorbente (benchè erronea) soluzione in diritto adottata.
4.- Col quarto motivo (erroneamente indicato anch'esso come terzo a pagina 19 del ricorso) è dedotta violazione e falsa applicazione dell'art. 185 c.p. e art. 1223 c.c., e segg., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nella parte in cui la corte d'appello ha liquidato, in aggiunta alle altre voci di danno (biologico da invalidità temporanea e patrimoniale), anche "il danno morale, tenuto conto delle sofferenze patite a seguito dell'insorgenza della cheratite bollosa e del successivo intervento chirurgico".
Si afferma, sotto un primo profilo, che il danno morale soggettivo può essere riconosciuto solo in presenza di una figura di reato, nella specie insussistente. E si sostiene, sotto altro profilo, che l'assenza di nesso causale tra violazione del dovere di informazione e cheratite bollosa insorta dopo l'intervento, cui erano collegate le sofferenze patite dalla paziente, avrebbe imposto la soluzione opposta per le medesime ragioni indicate nel terzo motivo di ricorso.
4.1.- Il primo profilo di censura è infondato alla luce del principio secondo il quale la violazione di un diritto fondamentale della persona, qual è quello all'autodeterminazione in ordine alla tutela per via terapeutica della propria salute, comporta la risarcibilità di ogni tipo di pregiudizio non patrimoniale che ne sia causalmente derivato (Cass., Sez. un., nn. 26972, 26973 e 26974 del 2008, cui s'è allineata la giurisprudenza successiva).
Il secondo profilo è invece fondato per le ragioni già esposte in sede di esame del terzo motivo di ricorso, avendo la corte liquidato il danno morale soggettivo in esclusiva correlazione al ravvisato pregiudizio della salute, considerato risarcibile per una ragione errata in diritto.
IL RICORSO INCIDENTALE (della paziente).
5.- Si duole la ricorrente Sa.Lu. che la corte d'appello abbia ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento del danno da invalidità permanente per mancanza di specifici motivi di impugnazione sul punto, sostenendo che poichè la domanda di risarcimento era stata riproposta in appello, il gravame aveva necessariamente investito l'intero thema decidendum.
5.1.- Il motivo è manifestamente infondato.
La ricorrente ha del tutto prescisso dalla circostanza che il giudice di primo grado aveva specificamente escluso che, in esito al successivo intervento di trapianto di cornea, fossero residuati postumi permanenti. E nella succinta illustrazione del motivo non si assume che tale specifica ratio decidendi sia stata oggetto di altrettanto specifica censura, come sarebbe stato necessario.
CONCLUSIONI. 6.- Rigettati il primo ed il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, vanno conclusivamente accolti, nei sensi sopra chiariti, il terzo ed il quarto motivo del ricorso principale.
La sentenza è cassata in relazione alle censure accolte, con rinvio per un rinnovato apprezzamento del fatto alla luce dei principi enunciati e - in caso di conclusione sfavorevole alla paziente sulla risarcibilità del danno da pregiudizio temporaneo della salute, per difetto di nesso eziologico fra la condotta omissiva del medico e le complicanze conseguite all'intervento chirurgico - per l'apprezzamento ulteriore relativo alla eventuale sussistenza di uno spazio risarcitorio correlato alla sola lesione del diritto all'autodeterminazione, in relazione peraltro alle conseguenze che ne fossero in ipotesi derivate e non ravvisabile in ragione della lesione del diritto in se stessa considerata (secondo i principi enunciati dalle più volte citate sentenze delle Sezioni unite, che hanno ribadito l'inconfigurabilità del cosiddetto "danno evento").
Il giudice del rinvio, che si designa nella stessa corte d'appello in diversa composizione, regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE riunisce i ricorsi, rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglie per quanto di ragione il terzo ed il quarto motivo del ricorso principale, cassa in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla corte d'appello di Napoli in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2010
fonte http://www.laprevidenza.it/news/documenti/cass_2847_2010/4413
Il convenuto resistette.
Con sentenza n. 2095 del 2002 il tribunale di Napoli, in esito a due consulenze tecniche d'ufficio, rigettò la domanda. Escluse in particolare che, a seguito del trapianto di cornea cui l'attrice si era poi sottoposta altrove, fossero residuati esiti permanenti dalla cheratite insorta dopo l'intervento di asportazione della cataratta;
ritenne che lo stesso fosse necessario e che era stato eseguito correttamente, nel rispetto delle norme proprie della scienza medica;
affermò che della mancanza di "consenso informato" avrebbe dovuto dare prova la paziente e che tale prova era mancata.
2.- La corte d'appello di Napoli, decidendo con sentenza n. 242 del 2005 sul gravame della soccombente, ha riformato la sentenza sul seguente, sostanziale, testuale rilievo: "Non avendo lo S., sul quale incombeva l'onere di provare la presenza di un consenso informato (Cass., 23/2001, n. 7027) nè affermato, nè tanto meno provato, di aver informato la Sa. dei rischi prevedibili dell'intervento e di aver ricevuto il consenso di quest'ultima, va affermata - come richiesto dalla Sa. in primo grado, fin dal (OMISSIS) - la responsabilità del sanitario per i danni derivanti dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo avendo la circostanza che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto (Cass., 24/9/1997, n. 9374)" (pagina 6 della sentenza).
Ha poi ritenuto che "il riconoscimento della responsabilità dello S. per carenza di consenso informato comporta la condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla Sa. per l'invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l'insorgenza della cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia"; ed ha soggiunto che "l'assenza di specifici motivi di impugnazione della sentenza del Tribunale nella parte in cui non è stata riconosciuta la persistenza di una invalidità pur dopo il trapianto di cornea, determina l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno biologico e per la assunta invalidità, e per il relativo danno morale"
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Sentenza 9.2.2010 n. 2847
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente -
Dott. PETTI Giovanni Battista - rel. Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - est. Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 25434/2005 proposto da:
S.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in
ROMA, VIA G. SEVERANO 35, presso lo studio dell'avvocato CIANFONI GIORGIO, rappresentato e difeso dall'avvocato SGOBBO Riccardo giusta delega a margine del ricorso;
ricorrente
contro
SA.LU.;
intimata -
sul ricorso 30002/2005 proposto da:
SA.LU. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. FERRARI 11, presso lo studio dell'avvocato FINTO ALDO, rappresentata e difesa dall'avvocato SALTALAMACCHIA MARIO giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;
o
ricorrente -
o
contro
S.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. SEVERANO 35, presso lo studio dell'avvocato CIANFONI GIORGIO, rappresentato e difeso dall'avvocato SGOBBO RICCARDO giusta delega a margine del ricorso principale;
controricorrente
avverso la sentenza n. 242/2005 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, Sezione Prima Civile, emessa il 18/1/2005, depositata il 01/02/2005, R.G.N. 3563/2003;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 12/01/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI;
udito l'Avvocato RICCARDO SGOBBO;
udito l'Avvocato MARIO SALTALAMACCHIA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ABBRITTI Pietro, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Nel febbraio del 1993 Sa.Lu. agì giudizialmente nei confronti di S.G., che il (OMISSIS) la aveva sottoposta ad intervento chirurgico per cataratta asportandole il cristallino dell'occhio destro, e ne chiese la condanna al risarcimento dei danni per le complicanze (cheratite corneale bollosa) e le lesioni che affermò esserne conseguite.
Il convenuto resistette.
Con sentenza n. 2095 del 2002 il tribunale di Napoli, in esito a due consulenze tecniche d'ufficio, rigettò la domanda. Escluse in particolare che, a seguito del trapianto di cornea cui l'attrice si era poi sottoposta altrove, fossero residuati esiti permanenti dalla cheratite insorta dopo l'intervento di asportazione della cataratta;
ritenne che lo stesso fosse necessario e che era stato eseguito correttamente, nel rispetto delle norme proprie della scienza medica;
affermò che della mancanza di "consenso informato" avrebbe dovuto dare prova la paziente e che tale prova era mancata.
2.- La corte d'appello di Napoli, decidendo con sentenza n. 242 del 2005 sul gravame della soccombente, ha riformato la sentenza sul seguente, sostanziale, testuale rilievo: "Non avendo lo S., sul quale incombeva l'onere di provare la presenza di un consenso informato (Cass., 23/2001, n. 7027) nè affermato, nè tanto meno provato, di aver informato la Sa. dei rischi prevedibili dell'intervento e di aver ricevuto il consenso di quest'ultima, va affermata - come richiesto dalla Sa. in primo grado, fin dal (OMISSIS) - la responsabilità del sanitario per i danni derivanti dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo avendo la circostanza che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto (Cass., 24/9/1997, n. 9374)" (pagina 6 della sentenza).
Ha poi ritenuto che "il riconoscimento della responsabilità dello S. per carenza di consenso informato comporta la condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla Sa. per l'invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l'insorgenza della cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia"; ed ha soggiunto che "l'assenza di specifici motivi di impugnazione della sentenza del Tribunale nella parte in cui non è stata riconosciuta la persistenza di una invalidità pur dopo il trapianto di cornea, determina l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno biologico e per la assunta invalidità, e per il relativo danno morale" (pagina 8 della sentenza).
Ha dunque liquidato il danno in Euro 74.040, condannando il convenuto al pagamento della predetta somma, oltre agli accessori ed alle spese del doppio grado.
3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione S.G., affidandosi a quattro motivi illustrati pure da memoria.
Resiste con controricorso Sa.Lu., che propone anche ricorso incidentale fondato su un unico motivo, avversato dallo S. con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- I ricorsi vanno riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza.
IL RICORSO PRINCIPALE (del medico).
1.1.- Il primo motivo del ricorso dello S. investe la decisione in relazione alla ripartizione dell'onere della prova in materia di consenso informato, deducendosi violazione e falsa applicazione degli artt. 1337, 2697 e 2043 c.c., per avere la corte d'appello ritenuto che la prova dell'intervenuto consenso consapevole della paziente all'intervento dovesse essere data dal medico. Si afferma che il consenso del paziente inerisce alla fase che precede il contratto di prestazione d'opera professionale: si verterebbe dunque in ipotesi di responsabilità precontrattuale che, in quanto tradizionalmente inquadrata nell'alveo della responsabilità aquiliana, è governata dalla regola secondo la quale la prova del fatto illecito deve essere data dal creditore.
1.2.- Il motivo è infondato alla luce dell'ormai definitivo approdo secondo il quale l'intervento stesso del medico, anche solo in funzione diagnostica, da comunque luogo all'instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale. Ne consegue che, effettuata la diagnosi in esecuzione del contratto, l'illustrazione al paziente delle conseguenze (certe o incerte che siano, purchè non del tutto anomale) della terapia o dell'intervento che il medico consideri necessari o opportuni ai fini di ottenere, quante volte sia possibile, il necessario consenso del paziente all'esecuzione della prestazione terapeutica, costituisce un'obbligazione il cui adempimento deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente, e dunque dal medico a fronte dell'allegazione di inadempimento da parte del paziente.
2.- Col secondo motivo è denunciato ogni possibile tipo di vizio della motivazione in punto di affermata prevedibilità della patologia corneale insorta dopo l'intervento chirurgico di asportazione della cataratta, affermandosi che tale prevedibilità è meramente postulata dalla corte territoriale e non supportata da argomenti idonei a contrastare le diverse conclusioni cui erano addivenuti i due consulenti tecnici.
Si sostiene, mediante riferimento ai riprodotti passi delle relazioni dei due ausiliari, che il primo aveva affermato che "non vi era alcuna controindicazione all'intervento chirurgico per cataratta con inserimento del cristallino in camera posteriore" e che "l'innesto di cui sopra, oltre ad avere indicazione, era una necessità"; e che la relazione del secondo consulente, in riferimento all'intervenuto scompenso corneale con formazione di bolle, aveva ritenuto che l'evento era "non certo prevedibile, in quanto non erano stati individuati elementi di questo prodromici", del pari concludendo nel senso della necessità dell'intervento.
2.1.- Anche questa censura è infondata.
La conclusione della corte sulla prevedibilità della cheratite bollosa sopravvenuta all'intervento è correlata all'affermazione del primo c.t.u. che la "cheratite bollosa che insorge dopo l'intervento per cataratta è divenuta oggi una malattia molto diffusa", essendo i relativi casi passati dal 2 al 21,2% del 1990 (secondo un trattato di chirurgia della cornea del 1994) ed all'ulteriore, saliente rilievo che la normale bilateralità della cornea guttata dalla quale la paziente era affetta e la circostanza che il medico non ne avesse mai attestato la presenza neanche all'occhio sinistro "benchè la stessa sia di facile accertamento ..., prevedendo un ulteriore intervento di cataratta all'occhio sinistro dopo 15 o 20 gg. da quello all'occhio destro, lascia ragionevolmente presumere che lo S., pur consapevole della presenza di cornea guttata ad entrambi gli occhi, abbia taciuto tale circostanza alla Sa., programmando un duplice intervento - ai due occhi distintamente - con tutte le cautele del caso, senza tuttavia informare la Sa. di una conseguenza più che probabile dell'intervento medesimo (vedi bibliografia allegata alla produzione di parte appellante)" (così la sentenza impugnata a pagina 7, capoverso).
La conclusione è logicamente coerente, sufficiente e niente affatto contraddittoria, non essendo univocamente sintomatica del vizio di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5, la circostanza che altri passi delle relazioni di consulenza avrebbero potuto indurre a conclusioni diverse. Tanto, in relazione al principio secondo il quale la scelta delle risultanze probatorie cui conferire determinante rilievo e l'interpretazione del risultato di una complessa attività intellettiva, quale può essere quella demandata al c.t.u., competono al giudice del merito, che nella specie ha dato puntuale conto dei passi della relazione e delle ulteriori risultanze sui quali ha fondato il proprio convincimento.
Va soggiunto che, laddove la controricorrente Sa. prospetta che, in realtà, la seconda consulenza tecnica d'ufficio aveva concluso nel senso che la cornea guttata non era stata addirittura diagnosticata (pagina 5 del controricorso, in fine), evoca una possibilità che avrebbe potuto dar luogo ad una responsabilità da omessa diagnosi e da conseguente inadeguatezza della terapia chirurgica in concreto praticata; ma che, in difetto di censura da parte sua della motivazione della sentenza nella parte in cui il giudice del merito è addivenuto alla conclusione opposta (il ricorso incidentale concerne un profilo del tutto diverso), non è suscettibile di alcuna delibazione ulteriore, per essersi formato il giudicato sul punto.
3.- Col terzo motivo la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione dell'art. 1223 c.c., e segg., concernenti i criteri di determinazione dei danni risarcibili, e per vizio di motivazione su punti decisivi.
Sulla premessa che era stata acclarata l'assenza di qualsiasi profilo di colpa professionale nell'esecuzione dell'intervento chirurgico di asportazione della cataratta, il ricorrente rileva che l'avere la corte d'appello riconosciuto il risarcimento per le "lunghe sofferenze e le enormi spese" derivate alla paziente dalla cheratite bollosa conseguita all'intervento postula che l'evento di danno ascritto all'azione dell'oculista sia appunto la cheratite bollosa;
mentre, essendo stata al medico ascritta esclusivamente la violazione del suo obbligo d'informazione, non le conseguenze della lesione del diritto alla salute potevano venire in considerazione ai fini risarcitori, ma solo quelle connesse alla lesione del diverso ed autonomo diritto alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente "sul se sottoporsi o meno all'intervento (artt. 2 e 13 Cost., art. 32 Cost., comma 2)", peraltro ritenuto necessario in relazione alle condizioni della paziente.
Per addossare al medico le conseguenze negative dell'intervento, necessario e correttamente eseguito, sarebbe occorso addivenire alla conclusione che la paziente non vi si sarebbe sottoposta se fosse stata adeguatamente informata, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di nesso di causalità tra la violazione (omessa informazione) e il bene giuridico che si assume leso (la salute). Ma tale indagine non era stata compiuta; se lo fosse stata - conclude il ricorrente - la indiscutibile necessità dell'intervento avrebbe univocamente indotto la corte d'appello alla conclusione che ad esso la paziente si sarebbe sottoposta quand'anche fosse stata adeguatamente informata.
3.1.- Il problema che si pone è il seguente: a) se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il medico debba rispondere per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero;
b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato.
Effettivamente questa corte, con la sentenza citata nella sentenza impugnata e con numerose altre decisioni (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 1950/1967, 1773/1981, 9705/1997 in tema di chirurgia estetica, 5444/2006), ha affermato che "la mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall'intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto" (così Cass., n. 9374/1997).
Ciò sull'implicito rilievo che, in difetto di "consenso informato" da parte del paziente, l'intervento terapeutico costituisce un illecito, sicchè il medico risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand'anche abbia correttamente eseguito quella prestazione.
Non risulta però scrutinato ex professo il problema specifico che ora si pone: se cioè, perchè il medico risponda del danno alla salute, occorre che sussista nesso causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel tipo di pregiudizio. Nè tanto meno, ovviamente, è stato mai affermato che dal nesso causale possa prescindersi (anzi, vi è stato fatto esplicito riferimento da numerose altre decisioni, fra le quali Cass., n. 14638/2004 e, da ultimo, Cass., n. 10741/2009).
Ora, la sussistenza di nesso eziologico non va indagata solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico (necessario e correttamente eseguito) e pregiudizio della salute, che è addirittura scontato e che costituisce il presupposto stesso del problema che s'è sopra sintetizzato, il quale neppure sorgerebbe se il pregiudizio della salute non fosse conseguenza dell'intervento. La sussistenza di quel nesso va verificata in relazione al rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il paziente ed esecuzione dell'intervento.
La riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita l'attività medica espletata senza consenso, per ciò stesso il medico debba rispondere delle conseguenze negative subite dal paziente che il consenso informato non abbia prestato, costituirebbe una semplificazione priva del necessario riguardo all'unitarietà del rapporto ed al reale atteggiarsi della questione, la quale non attiene tanto alla liceità dell'intervento del medico (che è solo una qualificazione successiva), ma che nasce dalla violazione del diritto all'autodeterminazione del paziente, essendo al medico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente informato per acquisirne il preventivo, consapevole consenso. Che, se lo avesse fatto ed all'esecuzione dell'intervento (con le modalità rappresentategli) il paziente avesse in ipotesi acconsentito, sarebbe palese l'insussistenza di nesso di causalità materiale tra il comportamento omissivo del medico e la lesione della salute del paziente, perchè quella lesione egli avrebbe in ogni caso subito.
Rispetto alle conseguenze su tale piano pregiudizievoli occorre allora domandarsi, come in ogni valutazione controfattuale ipotetica, se la condotta omessa avrebbe evitato l'evento ove fosse stata tenuta: se, cioè, l'adempimento da parte del medico dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l'effetto della non esecuzione dell'intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato. E poichè l'intervento chirurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l'omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le, pure incolpevoli, conseguenze negative dell'intervento (tuttavia non anomale in relazione allo sviluppo del processo causale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l'intervento ove fosse stato compiutamente informato, giacchè altrimenti la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell'acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l'evento (lesione della salute).
Tra le due sopra prospettate, la soluzione corretta in diritto è dunque la seconda.
3.2.- Il diritto all'autodeterminazione è, del resto, diverso dal diritto alla salute (Cass., n. 10741/2009 e Cass., n. 18513/2007, che ha qualificato come mutamento della causa petendi il porre a fondamento dell'azione di risarcimento danni conseguenti ad intervento chirurgico il difetto di consenso informato, dopo aver fondato tale azione sulla colpa professionale).
Esso rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sè e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass., n. 21748/2007). Secondo la definizione della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4 del "Considerato in diritto") il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che "la libertà personale è inviolabile" e che "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".
Afferma ancora la Consulta che numerose norme internazionali (che è qui superfluo richiamare ancora una volta) prevedono esplicitamente la necessità del consenso informato del paziente nell'ambito dei trattamenti medici. La diversità tra i due diritti è resa assolutamente palese dalle elementari considerazioni che, pur sussistendo il consenso consapevole, ben può configurarsi responsabilità da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia tuttavia inadeguatamente eseguita; e che la lesione del diritto all'autodeterminazione non necessariamente comporta la lesione della salute, come accade quando manchi il consenso ma l'intervento terapeutico sortisca un esito assolutamente positivo (è la fattispecie cui ha avuto riguardo Cass. pen., sez. un., n. 2437 del 2009, concludendo per l'inconfigurabilità del delitto di violenza privata).
Nel primo caso il consenso prestato dal paziente è irrilevante, poichè la lesione della salute si ricollega causalmente alla colposa condotta del medico nell'esecuzione della prestazione terapeutica, inesattamente adempiuta dopo la diagnosi.
Nel secondo, la mancanza di consenso può assumere rilievo a fini risarcitori, benchè non sussista lesione della salute (cfr. Cass., nn. 2468/2009) o se la lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto, quante volte siano configurabili conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all'autodeterminazione in se stesso considerato (cfr., con riguardo al caso di danno patrimoniale e non patrimoniale da omessa diagnosi di feto malformato e di conseguente pregiudizio della possibilità per la madre di determinarsi a ricorrere all'interruzione volontaria della gravidanza, la recentissima Cass., n. 13 del 2010 e le ulteriori sentenze ivi richiamate).
Viene anzitutto in rilievo il caso in cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito sopportare nell'ambito di scelte che solo a lui è dato di compere. Non sarebbe utile a contrastare tale conclusione il riferimento alla prevalenza del bene "vita" o del bene "salute" rispetto ad altri possibili interessi, giacchè una valutazione comparativa degli interessi assume rilievo nell'ambito del diritto quando soggetti diversi siano titolari di interessi configgenti e sia dunque necessario, in funzione del raggiungimento del fine perseguito, stabilire quale debba prevalere e quale debba rispettivamente recedere o comunque rimanere privo di tutela; un "conflitto" regolabile ab externo è, invece, escluso in radice dalla titolarità di pur contrastanti interessi in capo allo stesso soggetto, al quale soltanto, se capace, compete la scelta di quale tutelare e quale sacrificare.
Così, a titolo meramente esemplificativo, non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perchè in contrasto con la propria fede religiosa (al caso dei Testimoni di Geova si sono riferite, con soluzioni sostanzialmente opposte, Cass., nn. 23676/2008 e 4211/2007), quand'anche gli si sia salvata la vita praticandogliela, giacchè egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto che vivere nello stato determinatosi; così, ancora, non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico (sul punto cfr. Cass., n. 23846/2008) nel caso in cui la scelta del medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del paziente o della sua stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe potuto scegliere di non sopportare, sia stata effettuata senza il suo consenso, da acquisire in esito alla rappresentazione più puntuale possibile del dolore prevedibile, col bilanciamento reso necessario dall'esigenza che esso sìa prospettato con modalità idonee a non ingenerare un aprioristico rifiuto dell'atto terapeutico, chirurgico o farmacologico. E nello stesso ambito dovrebbe inquadrarsi il diritto al risarcimento per la lesione derivata da un atto terapeutico che abbia salvaguardato la salute in un campo a discapito di un secondario pregiudizio sotto altro pure apprezzabile aspetto, che non sia stato tuttavia adeguatamente prospettato in funzione di una scelta consapevole del paziente, che la avrebbe in ipotesi compiuta in senso difforme da quello privilegiato dal medico.
Viene, in secondo luogo, in rilievo la considerazione del turbamento e della sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perchè non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate. L'informazione cui il medico è tenuto in vista dell'espressione del consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a determinare nel paziente l'accettazione di quel che di non gradito può avvenire, in una sorta di condivisione della stessa speranza del medico che tutto vada bene; e che non si verifichi quanto di male potrebbe capitare, perchè inevitabile. Il paziente che sia stato messo in questa condizione - la quale integra un momento saliente della necessaria "alleanza terapeutica" col medico - accetta preventivamente l'esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà anche una minore propensione ad incolpare il medico.
Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun danno sotto l'aspetto del difetto di informazione (salva la sua possibile responsabilità per avere, per qualunque ragione, mal diagnosticato o mal suggerito o male operato; ma si tratterebbe - come si è già chiarito - di un aspetto del tutto diverso, implicante una "colpa" collegata all'esecuzione della prestazione successiva).
Ma se il paziente non sia stato convenientemente informato, quella condizione di spirito è inevitabilmente destinata a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turbamento di intensità ovviamente correlata alla gravità delle conseguente verificatesi e non prospettate come possibili. Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che, nella prevalenza dei casi, costituisce l'effetto del mancato rispetto dell'obbligo di informare il paziente.
Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non patrimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni unite nn. da 26972 a 26974 del 2008, con le quali s'è stabilito che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico. Non pare possibile offrire più specifiche indicazioni.
Anche in caso di sola violazione del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque sussistere uno spazio risarcitorio; mentre la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
3.3.- Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: (a) perchè la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; (b) perchè il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perchè si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicchè anche il criterio di distribuzione dell'onere probatorio in funzione della "vicinanza" al fatto da provare induce alla medesima conclusione; (d) perchè il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id quod plerumque accidit.
3.4.- Se, nella specie, l'intervento sarebbe stato rifiutato dalla paziente ove il medico le avesse puntualmente rappresentato le sue possibili conseguenze è scrutinio che la corte d'appello ha del tutto omesso; e questo perchè è incorsa nell'illustrato errore di diritto laddove ha ritenuto che della lesione della salute il medico dovesse rispondere per il solo difetto di un consenso consapevolmente prestato (che è locuzione più propria di quella corrente, giacchè "informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta).
Il motivo è conclusivamente fondato nella parte in cui è prospettata violazione di legge. Non anche nella parte in cui è denunciato vizio della motivazione, essendo stato l'apprezzamento di fatto sulle ipotetiche determinazioni della paziente precluso dalla assorbente (benchè erronea) soluzione in diritto adottata.
4.- Col quarto motivo (erroneamente indicato anch'esso come terzo a pagina 19 del ricorso) è dedotta violazione e falsa applicazione dell'art. 185 c.p. e art. 1223 c.c., e segg., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nella parte in cui la corte d'appello ha liquidato, in aggiunta alle altre voci di danno (biologico da invalidità temporanea e patrimoniale), anche "il danno morale, tenuto conto delle sofferenze patite a seguito dell'insorgenza della cheratite bollosa e del successivo intervento chirurgico".
Si afferma, sotto un primo profilo, che il danno morale soggettivo può essere riconosciuto solo in presenza di una figura di reato, nella specie insussistente. E si sostiene, sotto altro profilo, che l'assenza di nesso causale tra violazione del dovere di informazione e cheratite bollosa insorta dopo l'intervento, cui erano collegate le sofferenze patite dalla paziente, avrebbe imposto la soluzione opposta per le medesime ragioni indicate nel terzo motivo di ricorso.
4.1.- Il primo profilo di censura è infondato alla luce del principio secondo il quale la violazione di un diritto fondamentale della persona, qual è quello all'autodeterminazione in ordine alla tutela per via terapeutica della propria salute, comporta la risarcibilità di ogni tipo di pregiudizio non patrimoniale che ne sia causalmente derivato (Cass., Sez. un., nn. 26972, 26973 e 26974 del 2008, cui s'è allineata la giurisprudenza successiva).
Il secondo profilo è invece fondato per le ragioni già esposte in sede di esame del terzo motivo di ricorso, avendo la corte liquidato il danno morale soggettivo in esclusiva correlazione al ravvisato pregiudizio della salute, considerato risarcibile per una ragione errata in diritto.
IL RICORSO INCIDENTALE (della paziente).
5.- Si duole la ricorrente Sa.Lu. che la corte d'appello abbia ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento del danno da invalidità permanente per mancanza di specifici motivi di impugnazione sul punto, sostenendo che poichè la domanda di risarcimento era stata riproposta in appello, il gravame aveva necessariamente investito l'intero thema decidendum.
5.1.- Il motivo è manifestamente infondato.
La ricorrente ha del tutto prescisso dalla circostanza che il giudice di primo grado aveva specificamente escluso che, in esito al successivo intervento di trapianto di cornea, fossero residuati postumi permanenti. E nella succinta illustrazione del motivo non si assume che tale specifica ratio decidendi sia stata oggetto di altrettanto specifica censura, come sarebbe stato necessario.
CONCLUSIONI. 6.- Rigettati il primo ed il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, vanno conclusivamente accolti, nei sensi sopra chiariti, il terzo ed il quarto motivo del ricorso principale.
La sentenza è cassata in relazione alle censure accolte, con rinvio per un rinnovato apprezzamento del fatto alla luce dei principi enunciati e - in caso di conclusione sfavorevole alla paziente sulla risarcibilità del danno da pregiudizio temporaneo della salute, per difetto di nesso eziologico fra la condotta omissiva del medico e le complicanze conseguite all'intervento chirurgico - per l'apprezzamento ulteriore relativo alla eventuale sussistenza di uno spazio risarcitorio correlato alla sola lesione del diritto all'autodeterminazione, in relazione peraltro alle conseguenze che ne fossero in ipotesi derivate e non ravvisabile in ragione della lesione del diritto in se stessa considerata (secondo i principi enunciati dalle più volte citate sentenze delle Sezioni unite, che hanno ribadito l'inconfigurabilità del cosiddetto "danno evento").
Il giudice del rinvio, che si designa nella stessa corte d'appello in diversa composizione, regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE riunisce i ricorsi, rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglie per quanto di ragione il terzo ed il quarto motivo del ricorso principale, cassa in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla corte d'appello di Napoli in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2010
fonte http://www.laprevidenza.it/news/documenti/cass_2847_2010/4413
Riflessioni in tema di responsabilità medica da omessa diagnosi di malformazione fetale
Il tema della responsabilità medica è stato largamente dibattuto in dottrina e giurisprudenza ed oggetto di un rilevante lavoro interpretativo che ha interessato le varie fonti legislative regolanti la materia.
Questa pubblicazione pertanto, lungi dal pretendere di fornire un quadro esaustivo in ambito di malpractice medica, vuole focalizzare specificamente l’attenzione sulla fattispecie dell’omessa diagnosi di malformazioni del feto, nonché sulle conseguenze risarcitorie che ne possono derivare. Nella trattazione si tenterà di esaminare la questioni affrontate dalla giurisprudenza e verificare le soluzioni adottate essendo tale metodo, a parere di chi scrive, il migliore per studiare la fattispecie in esame.
Preliminarmente occorre chiarire che l’omessa diagnosi costituisce inadempimento ad una prestazione di natura non terapeutica ma meramente informativa da parte del professionista. In altre parole, come è stato chiarito dalla giurisprudenza di legittimità[1], nei casi rientranti nella fattispecie in esame, la malformazione del feto non è in alcun modo legata causalmente alla condotta del medico. Dev’essere chiaro, infatti, che ciò che si imputa al sanitario non è di aver concorso a causare la malformazione nel feto ma di aver violato, attraverso l’omessa diagnosi della stessa, il diritto ad una gravidanza consapevole e, dunque, aver privato la gestante della libertà di scelta[2] concessale dalla normativa.
Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione, la n. 13 del 2010, ha affrontato un caso paradigmatico di omessa diagnosi di malformazioni del feto. La sentenza in questione si inserisce nel solco tracciato dalla ormai costante giurisprudenza e, dunque, senza punti di rottura con i precedenti ma, riassumendo in modo chiaro e preciso il percorso svolto negli anni dai giudici di legittimità, fornisce una sintesi cristallina degli elementi della fattispecie.
La vicenda giudiziaria ha preso avvio dalla richiesta di risarcimento danni di una coppia umbra in seguito alla nascita della figlia con gravi malformazioni, nella specie “…agenesia totale di un arto inferiore e focomelia dell’altro…”. Nella specie, a seguito di errori, ritardi e inadempimenti imputabili alla struttura sanitaria locale, la suddetta malformazione non era stata diagnosticata e, dunque, la gestante non aveva potuto esercitare le facoltà di cui alla legge 194/78.
Diritto della donna - alla - e presupposti di legge per l’interruzione della gravidanza.
Il diritto al risarcimento del danno derivante da responsabilità del professionista per omessa diagnosi di malformazione fetale è collegato all’esistenza del diritto della donna di interrompere la gravidanza ai sensi della legge 194/78.
La valutazione circa la ricorrenza del suddetto diritto deve essere condotta con un giudizio ex ante. L’interprete deve riportarsi al momento in cui il medico avrebbe dovuto informare la gestante delle gravi malformazioni e valutare -in-[3] se, adeguatamente informata, la donna avrebbe potuto interrompere la gravidanza a fronte del verificarsi dei presupposti di legge.
Nel nostro ordinamento non trova tutela l’aborto c.d. -eugenetico-, essendo unicamente consentito quello terapeutico in conformità a quanto stabilito dalla legge 194/78.
La vita umana è garantita dalla Carta Costituzionale e dall’art. 1 della citata legge che, infatti, si preoccupa di sottolineare il ruolo dello Stato orientato “…omissis…alla procreazione cosciente e responsabile...omissis…”, nonché alla “…omissis… tutela della vita umana dal suo inizio…omissis…”. L’interruzione volontaria della gravidanza, dunque, lungi dal rappresentare un -mezzo-[4], si deve considerare come il frutto del bilanciamento operato tra due diritti che possono porsi in contrapposizione tra loro. In altre parole solo allorché l’interesse costituzionalmente protetto del nascituro venga a confliggere con quello, avente pari rilevanza costituzionale, della madre alla tutela della propria salute, l’ordinamento consente alla gestante di scegliere l’interesse da sacrificare[5].
La legge prevede e disciplina due ipotesi d’interruzione volontaria della gravidanza.
La prima (art. 4 l. 194/78) consente l’aborto, nei primi 90 giorni dal concepimento, quando sussistano circostanze che pongano in -serio- la salute fisica o psichica della madre, “…omissis…in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito…omissis…”. In realtà, nei primi 90 giorni, vi è un’ampia facoltà per la madre di interrompere la gravidanza e ciò, in virtù del richiamo contenuto nella norma alla salute psichica della donna[6]. In questo primo periodo, dunque, il legislatore ritiene prevalente il diritto alla salute della donna e permette la lesione del diritto alla vita del nascituro.
Dopo i 90 giorni, invece, l’interruzione della gravidanza è praticata esclusivamente nella ricorrenza delle due ipotesi contemplate dall’art. 6. In linea generale diventa fondamentale la -possibilità-. Laddove, infatti, questa non sussista[7] la madre può interrompere la gravidanza in caso di “…omissis… accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna…omissis…”.
Diversamente, qualora il feto possa sopravvivere autonomamente una volta estratto dal grembo materno, l’aborto è unicamente consentito laddove sia in grave pericolo la vita della gestante. È chiara – in tali fattispecie - la scelta del legislatore che, pervenuta la gravidanza ad un certo stato, limita fortemente la possibilità di praticare l’aborto ed, infatti, non lo consente nei casi di generico pericolo alla salute, ancorché psichica, ma esclusivamente in caso di grave pericolo di vita della madre.
Per concludere, la valutazione in ordine ai presupposti per una legittima interruzione di gravidanza, ad avviso di chi scrive, deve essere effettuata caso per caso e ciò al fine di verificare se la condotta omissiva del sanitario abbia contribuito a ledere una situazione giuridicamente protetta. Diversamente, laddove una puntuale informazione da parte del medico non avrebbe comunque consentito il ricorso all’aborto, per mancanza dei presupposti di cui agli artt. 4 e 6 l. 194/78, l’omessa diagnosi della malformazione non può giustificare alcun risarcimento a fronte dell’impossibilità per la madre di impedire la nascita.
Soggetti danneggiati
La determinazione dei soggetti danneggiati dalla condotta omissiva del medico ha occupato lungamente gli operatori del diritto[8], i quali sono pervenuti a conclusioni pressoché univoche.
L’omessa diagnosi, infatti, lede in primis il diritto all’autodeterminazione della madre la quale, come ricordato in precedenza, ha diritto alla procreazione cosciente e responsabile. La legge 194/78- infatti – consente solo alla gestante, nei casi in cui ciò sia possibile, di decidere circa l’interruzione volontaria della gravidanza. Consegue a quanto evidenziato una naturale legittimazione della madre a far valere giudizialmente i danni, patrimoniali e non, riportati a seguito della condotta del sanitario.
La risarcibilità dei danni riportati dal marito-padre ha comportato maggiori difficoltà, oggi definitivamente superate, alla luce della facoltà, unicamente concessa alla madre, di interrompere la gravidanza.
In altre parole veniva contestata la veste di danneggiato al soggetto padre il quale non aveva alcuna possibilità di incidere sulla decisione relativa all’interruzione di gravidanza e che, pertanto, non poteva subire alcun pregiudizio dall’omessa diagnosi[9].
La giurisprudenza ha ormai, pacificamente, superato questa obiezione frapposta alla risarcibilità del danno riportato dal marito[10]. In diverse decisioni, pur ribadendo e confermando che il “…padre non ha titolo per intervenire sulla decisione di interrompere la gravidanza, ai sensi della legge del 1978…omissis…”[11], è stato affermato che ciò non possa incidere sulla risarcibilità del danno che lo stesso potrebbe subire in conseguenza dell’omissione del medico, ostativa per la moglie all’interruzione della gravidanza. Al riguardo sembra particolarmente esaustivo un altro passo della citata sentenza dove si legge: “…omissis…la nascita indesiderata, invero, determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, i quali si trovavano esposti a dover misurare (non i propri specifici “valori costituzionalmente protetti”, ma) la propria vita quotidiana, l’esistenza concreta, con le prevalenti esigenze della figlia, con tutti gli ovvi sacrifici che ne conseguono: le conseguenze della lesione del diritto di autodeterminazione nella scelta procreativa, allora finiscono per consistere proprio nei “rovesciamenti forzati dell’agenda” di cui parte della dottrina discorre nel prospettare la definizione del danno esistenziale…omissis…”.
Senza volersi addentrare nella tipologia di danni risarcibili, che sarà affrontata nel proseguo, appare - dunque – chiaro l’approdo al quale sono pervenuti gli interpreti.
Un primo orientamento giurisprudenziale, formatosi sul finire degli anni 90, configurava il pregiudizio del padre come “danno riflesso o da rimbalzo” dei prossimi congiunti[12]. La figura del danno riflesso era stata costruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sulla scia della giurisprudenza francese, al fine di consentire la risarcibilità dei danni conseguenti al fatto illecito altrui “…omissis… di cui siano portatori soggetti diversi dall'originario danneggiato, ma in significativo rapporto con lui…omissis…”[13]. In una fattispecie di omessa diagnosi di malformazione del feto, facendo applicazione di tali concetti, la sentenza n 12195/98 aveva infatti affermato che qualora “…omissis… per il mancato legittimo esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte della donna a norma dell'art. 6 l. n. 194/1978, la stessa abbia subito un danno grave alla salute, è ipotizzabile un danno, anche biologico, sotto il profilo del danno riflesso, dei prossimi congiunti (nella specie del marito della stessa), con la conseguenza che se detto danno subito dalla donna è da ascriversi a fatto colpevole di un terzo, nei confronti di questi il congiunto, danneggiato di riflesso, è legittimato a richiedere il risarcimento del danno…omissis…”. In un primo momento, dunque, si negava la configurabilità di un danno diretto al partner della donna a fronte dell’omessa diagnosi.
Successivamente la Cassazione ha riconosciuto un diritto al risarcimento del danno direttamente anche al padre. La responsabilità del medico, infatti, secondo l’orientamento oggi prevalente, deve essere ricollegata all’inadempimento di un’obbligazione contrattuale ovvero la mancata rilevazione delle condizioni del feto e la conseguente mancata formulazione della relativa diagnosi. Il padre, e in ciò consiste il cambiamento radicale di prospettiva dei giudici di legittimità, rientra tra i soggetti protetti dal contratto con il medico -sulla-[14].
Alla luce della configurazione del contratto con il medico come -ad- anche nei confronti del padre, deriva la piena risarcibilità – a norma dell’art. 1223 c.c. – dei danni dallo stesso subiti in quanto conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del professionista.
La sentenza n. 13/2010 si sofferma brevemente su una questione già esaminate dalla giurisprudenza della Cassazione: l’esistenza di un diritto a non nascere[15]. Qualora fosse configurabile un simile diritto, il minore nato con malformazioni potrebbe agire autonomamente nei confronti del sanitario inadempiente per la lesione del suo diritto a -- se non sano. La sentenza citata, richiamando e facendo propri i principi affermati dalla storica sentenza n. 14488 del 2004, nega l’esistenza di un simile diritto. L’inesistenza del diritto a non nascere è dimostrata da diverse considerazioni.
L’ordinamento italiano, in primis, tutela la posizione e i diritti del concepito esclusivamente verso la nascita. Come –infatti – recita l’art. 1, comma 2, del c.c. «i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita». Il concepito – dunque – è titolare di un’aspettativa di diritto destinata a realizzarsi solo con l’evento nascita[16].
Si considerino, al riguardo, tutte le norme costituzionali poste a tutela della salute (32 cost.), della maternità (31, comma 2, cost.) e l’incipit della legge 194/78 che solennemente include tra i propri fini la tutela della vita umana dal suo inizio. Queste disposizioni consentono di cogliere che lo sforzo del legislatore è stato profuso esclusivamente verso la vita. In quest’ottica il soggetto nato ben potrebbe agire per danni nei confronti del medico, ma solo se questi abbia cagionato direttamente le malformazioni attraverso il suo operato.
Diversamente, in caso di omessa diagnosi di malformazioni nel periodo prenatale, non è ipotizzabile un diritto al risarcimento del danno in favore del minore.
Come sottolineato dalla storica e più volte ricordata sentenza del 2004, infatti, il diritto a non nascere (se non sani) sarebbe un diritto -adespota- in quanto, ai sensi dell’art. 1 c.c., lo stesso sarebbe privo di titolare sino al momento del parto mentre - successivamente allo stesso evento - il diritto di cui si discute non esisterebbe più[17].
In conclusione, gli unici soggetti legittimati a far valere la responsabilità del ginecologo per i danni conseguiti all’omessa diagnosi di malformazioni fetali, risultano essere la madre e il padre del neonato malformato.
Danni risarcibili
Una volta determinati i soggetti pregiudicati dall’omessa diagnosi del ginecologo, occorre individuare le voci di danno risarcibile nelle fattispecie in esame.
Al riguardo appare superfluo soffermarsi sul danno alla salute, psichica e/o fisica, dei genitori che, laddove ricorrente, non comporta difficoltà applicative. Il giudice, in tali casi, potrà far ricorso all’ausilio di consulenti tecnici d’ufficio al fine di determinare le patologie in essere e liquidare, anche in via equitativa[18], il danno subito a tale titolo.
Come è stato efficacemente fatto notare dai giudici di legittimità[19]– nei casi come quello in esame- possono derivare ulteriori danni, sia di natura patrimoniale che non.
Quanto ai primi, si deve considerare che la nascita di un bambino malformato può comportare, per i genitori, spese e oneri economici superiori rispetto a quelle necessarie per il mantenimento di un minore sano. In applicazione degli articoli 1218, 1223, 1225 e 1227 c.c., dunque, il giudice di merito dovrà valutare, in via equitativa, quale sia il differenziale tra la spesa necessaria, sino alla completa indipendenza economica, per il mantenimento di un figlio “sano” e quella per il mantenimento di un figlio affetto dal deficit riportato nel caso specifico e condannare il medico alla corresponsione di tale somma. La sentenza n. 13/2010, al riguardo, sottolinea che, laddove si determini che correttamente informata sulle malformazioni fetali la madre avrebbe optato per l’interruzione di gravidanza, “…omissis…l’indampimento posto in essere dalla…omissis…ha fatto si che la coppia debba sopportare per intero un costo economico che altrimenti non avrebbe avuto…omissis…”. In altre parole il costo del mantenimento del figlio deve essere interamente posto a carico del medico inadempiente e non solo nei limiti del suddetto differenziale, in quanto la possibilità di optare per l’aborto, negata dall’omessa informazione, avrebbe esonerato da ogni spesa i genitori.
La recente sentenza della Suprema Corte individua, infine, con mirabile chiarezza, il contenuto dell’ulteriore danno subito dai genitori, di natura esistenziale, a fronte della -nascita-. La coppia, infatti, subisce – a seguito della nascita del figlio malformato – una -radicale-, le quali possono essere efficacemente sintetizzate nell’espressione utilizzata dai giudici di legittimità come “rovesciamenti forzati dell’agenda”. Ad ogni genitore, insomma, per effetto dell’inadempimento contrattuale del medico, viene imposta -una- e ciò deve trovare specifica rilevanza in sede di liquidazione economica del pregiudizio subito. Sembra evidente come, una volta allegato, tale danno possa essere liquidato esclusivamente in via equitativa dal giudice.
[1] In tal senso la nota sentenza della Corte di Cassazione, sulla quale si tornerà nel proseguo, III sezione Civile, n. 14488 del 29 Luglio 2004.
[2] Il diritto all’autodeterminazione dei genitori è sancito dall’art. 1 della l. 194/78 che afferma “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”;
[3] In tal senso Cassazione n. 13/2010. I giudici della Suprema Corte hanno avuto modo di sottolineare, in diverse pronunce, che il giudice può ritenere come normale e corrispondente a regolarità causale l’interruzione della gravidanza a fronte della comunicazione di gravi malformazioni e, pertanto, in caso di omessa diagnosi considerare il mancato esercizio del diritto conseguenza naturale del predetto inadempimento (in tal senso ex multis Cassazione 11488/04).
[4] Cfr. comma 2 art. 1 legge cit. Al riguardo si riporta una massima del Tribunale di Catania, sentenza del 19 Marzo 2006 n. 1037: “…omissis… l’art. 1 della legge n. 194/1978, oltre a ribadire i principi costituzionali del diritto alla procreazione cosciente e responsabile e del valore sociale della maternità, stabilisce che la vita umana debba essere tutelata sin dal suo inizio. Le norme della suddetta legge sulle quali si fonda l'aborto sono norme di legge ordinaria poste a presidio di rilevanti e irrinunciabili valori costituzionali e la possibilità della donna di abortire si fonda solo sulla necessità di bilanciare beni di rilievo costituzionale, la salute del figlio e quella della madre, quando si vengano a trovare in conflitto fra loro. In assenza di tale conflitto, e della conseguente esigenza di bilanciamento dei beni tutelati dalla Costituzione, è escluso che la donna possa sopprimere il feto.
[5]In tal senso la Cassazione con la sent. N. 13/2010. Cfr. anche Sabina Anna Rita Galluzzo, L’errore del sanitario ha precluso alla donna di avvalersi dell’aborto, in Famiglia e Minori, Guida al Diritto, n. 2/2010, pag. 44 e ss.
[6] Il benessere psichico della gestante è compromesso, secondo la giurisprudenza, qualora sia possibile un semplice “turbamento dell’equilibrio” della donna. In tal senso Cassazione n. 10669 del 1981.
[7] Cfr. sul punto la sentenza della Cassazione n. 6735 del 10 Maggio 2002 che definisce il concetto di possibilità autonoma di vita del feto. Ritiene la Cassazione che sussiste tale possibilità qualora sia raggiunto quel“…omissis…grado di maturità che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dal grembo materno…omissis… l’eventuale interrogativo concernente la possibilità di vita autonoma del feto va risolto avendo riguardo al grado di maturità raggiunto dal feto nel momento in cui il medico ha mancato di tenere il comportamento che da lui ci si doveva attendere…omissis…”
[8] Cfr. Madeo Francesco, l’inesatta informazione del medico non costituisce di per se un illecito, in Guida al Diritto, n. 35 del 2005. In giuriprudenza ex multis Tribunale di Roma 16.01.2009 n. 965
[9] La Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 389 del 31 marzo 1988, n. 389 ha confermato la piena legittimità di tale scelta legislativa
[10] Cfr. in tal senso Cassazione 29 Luglio 2004, n. 14488, Cassazione 10 Maggio 2002, n. 6735, Cassazione 11 Maggio 2009, n. 10741.
[11] Così anche Cassazione 13/2010.
[12] Cfr. Cassazione 12195/98
[13] Cosi Cassazione 12195/98. In tema di danno riflesso Cfr. Cass. 6.3.1997, n. 2009; Cass. 10.11.1993, n. 11087; Cass. 11.1.1989, n. 65; Cass. 18.7.1987, n. 6325; Cass. 20.5.1986, n. 3353; Cass. 16.6.1984, n. 3609.
[14] Cosi Cassazione 20 Ottobre 2005 n. 20320 con riferimento agli artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 c.c. .
[15] Sul tema Cfr. la sentenza n. 14488 del 2004, III Sezione Civile della Cassazione che risolve per la prima volta la questione.
[16] A conferma di questa considerazione si consideri - ad esempio – che in materia di capacità a succedere del concepito, qualora poi non sopravvenga la nascita, l’eredità si dovrebbe devolvere nei confronti di coloro al quale sarebbe spettata ove il concepito non fosse mai stato tale.
[17] Per approfondire lo studio della materia : VENNERI , «Diritto del nascituro a nascere sano», Rass. dir. civ. comm., 1994, f. 4 ; BALDINI , «Il nascituro e la soggettività giuridica», in Dir. fam. e pers., 2000, II.
[18] In tal senso Cassazione n. 20320 del 20 Ottobre 2005 che ritiene l’equità “…omissis… unica possibile forma di liquidazione di ogni danno privo, come il danno biologico (ed il danno morale), delle caratteristiche della patrimonialità…omissis…”.
[19] Ex multis Cassazione 6464/1994 nel senso che il danno risarcibile non possa essere limitato al solo danno alla salute della gestante. È pacifico, infatti, che il pericolo di danno grave alla salute delimiti il diritto all’aborto e non la responsabilità contrattuale del ginecologo.
fonte http://www.diritto.it/docs/29081
Questa pubblicazione pertanto, lungi dal pretendere di fornire un quadro esaustivo in ambito di malpractice medica, vuole focalizzare specificamente l’attenzione sulla fattispecie dell’omessa diagnosi di malformazioni del feto, nonché sulle conseguenze risarcitorie che ne possono derivare. Nella trattazione si tenterà di esaminare la questioni affrontate dalla giurisprudenza e verificare le soluzioni adottate essendo tale metodo, a parere di chi scrive, il migliore per studiare la fattispecie in esame.
Preliminarmente occorre chiarire che l’omessa diagnosi costituisce inadempimento ad una prestazione di natura non terapeutica ma meramente informativa da parte del professionista. In altre parole, come è stato chiarito dalla giurisprudenza di legittimità[1], nei casi rientranti nella fattispecie in esame, la malformazione del feto non è in alcun modo legata causalmente alla condotta del medico. Dev’essere chiaro, infatti, che ciò che si imputa al sanitario non è di aver concorso a causare la malformazione nel feto ma di aver violato, attraverso l’omessa diagnosi della stessa, il diritto ad una gravidanza consapevole e, dunque, aver privato la gestante della libertà di scelta[2] concessale dalla normativa.
Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione, la n. 13 del 2010, ha affrontato un caso paradigmatico di omessa diagnosi di malformazioni del feto. La sentenza in questione si inserisce nel solco tracciato dalla ormai costante giurisprudenza e, dunque, senza punti di rottura con i precedenti ma, riassumendo in modo chiaro e preciso il percorso svolto negli anni dai giudici di legittimità, fornisce una sintesi cristallina degli elementi della fattispecie.
La vicenda giudiziaria ha preso avvio dalla richiesta di risarcimento danni di una coppia umbra in seguito alla nascita della figlia con gravi malformazioni, nella specie “…agenesia totale di un arto inferiore e focomelia dell’altro…”. Nella specie, a seguito di errori, ritardi e inadempimenti imputabili alla struttura sanitaria locale, la suddetta malformazione non era stata diagnosticata e, dunque, la gestante non aveva potuto esercitare le facoltà di cui alla legge 194/78.
Diritto della donna - alla - e presupposti di legge per l’interruzione della gravidanza.
Il diritto al risarcimento del danno derivante da responsabilità del professionista per omessa diagnosi di malformazione fetale è collegato all’esistenza del diritto della donna di interrompere la gravidanza ai sensi della legge 194/78.
La valutazione circa la ricorrenza del suddetto diritto deve essere condotta con un giudizio ex ante. L’interprete deve riportarsi al momento in cui il medico avrebbe dovuto informare la gestante delle gravi malformazioni e valutare -in-[3] se, adeguatamente informata, la donna avrebbe potuto interrompere la gravidanza a fronte del verificarsi dei presupposti di legge.
Nel nostro ordinamento non trova tutela l’aborto c.d. -eugenetico-, essendo unicamente consentito quello terapeutico in conformità a quanto stabilito dalla legge 194/78.
La vita umana è garantita dalla Carta Costituzionale e dall’art. 1 della citata legge che, infatti, si preoccupa di sottolineare il ruolo dello Stato orientato “…omissis…alla procreazione cosciente e responsabile...omissis…”, nonché alla “…omissis… tutela della vita umana dal suo inizio…omissis…”. L’interruzione volontaria della gravidanza, dunque, lungi dal rappresentare un -mezzo-[4], si deve considerare come il frutto del bilanciamento operato tra due diritti che possono porsi in contrapposizione tra loro. In altre parole solo allorché l’interesse costituzionalmente protetto del nascituro venga a confliggere con quello, avente pari rilevanza costituzionale, della madre alla tutela della propria salute, l’ordinamento consente alla gestante di scegliere l’interesse da sacrificare[5].
La legge prevede e disciplina due ipotesi d’interruzione volontaria della gravidanza.
La prima (art. 4 l. 194/78) consente l’aborto, nei primi 90 giorni dal concepimento, quando sussistano circostanze che pongano in -serio- la salute fisica o psichica della madre, “…omissis…in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito…omissis…”. In realtà, nei primi 90 giorni, vi è un’ampia facoltà per la madre di interrompere la gravidanza e ciò, in virtù del richiamo contenuto nella norma alla salute psichica della donna[6]. In questo primo periodo, dunque, il legislatore ritiene prevalente il diritto alla salute della donna e permette la lesione del diritto alla vita del nascituro.
Dopo i 90 giorni, invece, l’interruzione della gravidanza è praticata esclusivamente nella ricorrenza delle due ipotesi contemplate dall’art. 6. In linea generale diventa fondamentale la -possibilità-. Laddove, infatti, questa non sussista[7] la madre può interrompere la gravidanza in caso di “…omissis… accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna…omissis…”.
Diversamente, qualora il feto possa sopravvivere autonomamente una volta estratto dal grembo materno, l’aborto è unicamente consentito laddove sia in grave pericolo la vita della gestante. È chiara – in tali fattispecie - la scelta del legislatore che, pervenuta la gravidanza ad un certo stato, limita fortemente la possibilità di praticare l’aborto ed, infatti, non lo consente nei casi di generico pericolo alla salute, ancorché psichica, ma esclusivamente in caso di grave pericolo di vita della madre.
Per concludere, la valutazione in ordine ai presupposti per una legittima interruzione di gravidanza, ad avviso di chi scrive, deve essere effettuata caso per caso e ciò al fine di verificare se la condotta omissiva del sanitario abbia contribuito a ledere una situazione giuridicamente protetta. Diversamente, laddove una puntuale informazione da parte del medico non avrebbe comunque consentito il ricorso all’aborto, per mancanza dei presupposti di cui agli artt. 4 e 6 l. 194/78, l’omessa diagnosi della malformazione non può giustificare alcun risarcimento a fronte dell’impossibilità per la madre di impedire la nascita.
Soggetti danneggiati
La determinazione dei soggetti danneggiati dalla condotta omissiva del medico ha occupato lungamente gli operatori del diritto[8], i quali sono pervenuti a conclusioni pressoché univoche.
L’omessa diagnosi, infatti, lede in primis il diritto all’autodeterminazione della madre la quale, come ricordato in precedenza, ha diritto alla procreazione cosciente e responsabile. La legge 194/78- infatti – consente solo alla gestante, nei casi in cui ciò sia possibile, di decidere circa l’interruzione volontaria della gravidanza. Consegue a quanto evidenziato una naturale legittimazione della madre a far valere giudizialmente i danni, patrimoniali e non, riportati a seguito della condotta del sanitario.
La risarcibilità dei danni riportati dal marito-padre ha comportato maggiori difficoltà, oggi definitivamente superate, alla luce della facoltà, unicamente concessa alla madre, di interrompere la gravidanza.
In altre parole veniva contestata la veste di danneggiato al soggetto padre il quale non aveva alcuna possibilità di incidere sulla decisione relativa all’interruzione di gravidanza e che, pertanto, non poteva subire alcun pregiudizio dall’omessa diagnosi[9].
La giurisprudenza ha ormai, pacificamente, superato questa obiezione frapposta alla risarcibilità del danno riportato dal marito[10]. In diverse decisioni, pur ribadendo e confermando che il “…padre non ha titolo per intervenire sulla decisione di interrompere la gravidanza, ai sensi della legge del 1978…omissis…”[11], è stato affermato che ciò non possa incidere sulla risarcibilità del danno che lo stesso potrebbe subire in conseguenza dell’omissione del medico, ostativa per la moglie all’interruzione della gravidanza. Al riguardo sembra particolarmente esaustivo un altro passo della citata sentenza dove si legge: “…omissis…la nascita indesiderata, invero, determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, i quali si trovavano esposti a dover misurare (non i propri specifici “valori costituzionalmente protetti”, ma) la propria vita quotidiana, l’esistenza concreta, con le prevalenti esigenze della figlia, con tutti gli ovvi sacrifici che ne conseguono: le conseguenze della lesione del diritto di autodeterminazione nella scelta procreativa, allora finiscono per consistere proprio nei “rovesciamenti forzati dell’agenda” di cui parte della dottrina discorre nel prospettare la definizione del danno esistenziale…omissis…”.
Senza volersi addentrare nella tipologia di danni risarcibili, che sarà affrontata nel proseguo, appare - dunque – chiaro l’approdo al quale sono pervenuti gli interpreti.
Un primo orientamento giurisprudenziale, formatosi sul finire degli anni 90, configurava il pregiudizio del padre come “danno riflesso o da rimbalzo” dei prossimi congiunti[12]. La figura del danno riflesso era stata costruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sulla scia della giurisprudenza francese, al fine di consentire la risarcibilità dei danni conseguenti al fatto illecito altrui “…omissis… di cui siano portatori soggetti diversi dall'originario danneggiato, ma in significativo rapporto con lui…omissis…”[13]. In una fattispecie di omessa diagnosi di malformazione del feto, facendo applicazione di tali concetti, la sentenza n 12195/98 aveva infatti affermato che qualora “…omissis… per il mancato legittimo esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte della donna a norma dell'art. 6 l. n. 194/1978, la stessa abbia subito un danno grave alla salute, è ipotizzabile un danno, anche biologico, sotto il profilo del danno riflesso, dei prossimi congiunti (nella specie del marito della stessa), con la conseguenza che se detto danno subito dalla donna è da ascriversi a fatto colpevole di un terzo, nei confronti di questi il congiunto, danneggiato di riflesso, è legittimato a richiedere il risarcimento del danno…omissis…”. In un primo momento, dunque, si negava la configurabilità di un danno diretto al partner della donna a fronte dell’omessa diagnosi.
Successivamente la Cassazione ha riconosciuto un diritto al risarcimento del danno direttamente anche al padre. La responsabilità del medico, infatti, secondo l’orientamento oggi prevalente, deve essere ricollegata all’inadempimento di un’obbligazione contrattuale ovvero la mancata rilevazione delle condizioni del feto e la conseguente mancata formulazione della relativa diagnosi. Il padre, e in ciò consiste il cambiamento radicale di prospettiva dei giudici di legittimità, rientra tra i soggetti protetti dal contratto con il medico -sulla-[14].
Alla luce della configurazione del contratto con il medico come -ad- anche nei confronti del padre, deriva la piena risarcibilità – a norma dell’art. 1223 c.c. – dei danni dallo stesso subiti in quanto conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del professionista.
La sentenza n. 13/2010 si sofferma brevemente su una questione già esaminate dalla giurisprudenza della Cassazione: l’esistenza di un diritto a non nascere[15]. Qualora fosse configurabile un simile diritto, il minore nato con malformazioni potrebbe agire autonomamente nei confronti del sanitario inadempiente per la lesione del suo diritto a -- se non sano. La sentenza citata, richiamando e facendo propri i principi affermati dalla storica sentenza n. 14488 del 2004, nega l’esistenza di un simile diritto. L’inesistenza del diritto a non nascere è dimostrata da diverse considerazioni.
L’ordinamento italiano, in primis, tutela la posizione e i diritti del concepito esclusivamente verso la nascita. Come –infatti – recita l’art. 1, comma 2, del c.c. «i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita». Il concepito – dunque – è titolare di un’aspettativa di diritto destinata a realizzarsi solo con l’evento nascita[16].
Si considerino, al riguardo, tutte le norme costituzionali poste a tutela della salute (32 cost.), della maternità (31, comma 2, cost.) e l’incipit della legge 194/78 che solennemente include tra i propri fini la tutela della vita umana dal suo inizio. Queste disposizioni consentono di cogliere che lo sforzo del legislatore è stato profuso esclusivamente verso la vita. In quest’ottica il soggetto nato ben potrebbe agire per danni nei confronti del medico, ma solo se questi abbia cagionato direttamente le malformazioni attraverso il suo operato.
Diversamente, in caso di omessa diagnosi di malformazioni nel periodo prenatale, non è ipotizzabile un diritto al risarcimento del danno in favore del minore.
Come sottolineato dalla storica e più volte ricordata sentenza del 2004, infatti, il diritto a non nascere (se non sani) sarebbe un diritto -adespota- in quanto, ai sensi dell’art. 1 c.c., lo stesso sarebbe privo di titolare sino al momento del parto mentre - successivamente allo stesso evento - il diritto di cui si discute non esisterebbe più[17].
In conclusione, gli unici soggetti legittimati a far valere la responsabilità del ginecologo per i danni conseguiti all’omessa diagnosi di malformazioni fetali, risultano essere la madre e il padre del neonato malformato.
Danni risarcibili
Una volta determinati i soggetti pregiudicati dall’omessa diagnosi del ginecologo, occorre individuare le voci di danno risarcibile nelle fattispecie in esame.
Al riguardo appare superfluo soffermarsi sul danno alla salute, psichica e/o fisica, dei genitori che, laddove ricorrente, non comporta difficoltà applicative. Il giudice, in tali casi, potrà far ricorso all’ausilio di consulenti tecnici d’ufficio al fine di determinare le patologie in essere e liquidare, anche in via equitativa[18], il danno subito a tale titolo.
Come è stato efficacemente fatto notare dai giudici di legittimità[19]– nei casi come quello in esame- possono derivare ulteriori danni, sia di natura patrimoniale che non.
Quanto ai primi, si deve considerare che la nascita di un bambino malformato può comportare, per i genitori, spese e oneri economici superiori rispetto a quelle necessarie per il mantenimento di un minore sano. In applicazione degli articoli 1218, 1223, 1225 e 1227 c.c., dunque, il giudice di merito dovrà valutare, in via equitativa, quale sia il differenziale tra la spesa necessaria, sino alla completa indipendenza economica, per il mantenimento di un figlio “sano” e quella per il mantenimento di un figlio affetto dal deficit riportato nel caso specifico e condannare il medico alla corresponsione di tale somma. La sentenza n. 13/2010, al riguardo, sottolinea che, laddove si determini che correttamente informata sulle malformazioni fetali la madre avrebbe optato per l’interruzione di gravidanza, “…omissis…l’indampimento posto in essere dalla…omissis…ha fatto si che la coppia debba sopportare per intero un costo economico che altrimenti non avrebbe avuto…omissis…”. In altre parole il costo del mantenimento del figlio deve essere interamente posto a carico del medico inadempiente e non solo nei limiti del suddetto differenziale, in quanto la possibilità di optare per l’aborto, negata dall’omessa informazione, avrebbe esonerato da ogni spesa i genitori.
La recente sentenza della Suprema Corte individua, infine, con mirabile chiarezza, il contenuto dell’ulteriore danno subito dai genitori, di natura esistenziale, a fronte della -nascita-. La coppia, infatti, subisce – a seguito della nascita del figlio malformato – una -radicale-, le quali possono essere efficacemente sintetizzate nell’espressione utilizzata dai giudici di legittimità come “rovesciamenti forzati dell’agenda”. Ad ogni genitore, insomma, per effetto dell’inadempimento contrattuale del medico, viene imposta -una- e ciò deve trovare specifica rilevanza in sede di liquidazione economica del pregiudizio subito. Sembra evidente come, una volta allegato, tale danno possa essere liquidato esclusivamente in via equitativa dal giudice.
[1] In tal senso la nota sentenza della Corte di Cassazione, sulla quale si tornerà nel proseguo, III sezione Civile, n. 14488 del 29 Luglio 2004.
[2] Il diritto all’autodeterminazione dei genitori è sancito dall’art. 1 della l. 194/78 che afferma “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile”;
[3] In tal senso Cassazione n. 13/2010. I giudici della Suprema Corte hanno avuto modo di sottolineare, in diverse pronunce, che il giudice può ritenere come normale e corrispondente a regolarità causale l’interruzione della gravidanza a fronte della comunicazione di gravi malformazioni e, pertanto, in caso di omessa diagnosi considerare il mancato esercizio del diritto conseguenza naturale del predetto inadempimento (in tal senso ex multis Cassazione 11488/04).
[4] Cfr. comma 2 art. 1 legge cit. Al riguardo si riporta una massima del Tribunale di Catania, sentenza del 19 Marzo 2006 n. 1037: “…omissis… l’art. 1 della legge n. 194/1978, oltre a ribadire i principi costituzionali del diritto alla procreazione cosciente e responsabile e del valore sociale della maternità, stabilisce che la vita umana debba essere tutelata sin dal suo inizio. Le norme della suddetta legge sulle quali si fonda l'aborto sono norme di legge ordinaria poste a presidio di rilevanti e irrinunciabili valori costituzionali e la possibilità della donna di abortire si fonda solo sulla necessità di bilanciare beni di rilievo costituzionale, la salute del figlio e quella della madre, quando si vengano a trovare in conflitto fra loro. In assenza di tale conflitto, e della conseguente esigenza di bilanciamento dei beni tutelati dalla Costituzione, è escluso che la donna possa sopprimere il feto.
[5]In tal senso la Cassazione con la sent. N. 13/2010. Cfr. anche Sabina Anna Rita Galluzzo, L’errore del sanitario ha precluso alla donna di avvalersi dell’aborto, in Famiglia e Minori, Guida al Diritto, n. 2/2010, pag. 44 e ss.
[6] Il benessere psichico della gestante è compromesso, secondo la giurisprudenza, qualora sia possibile un semplice “turbamento dell’equilibrio” della donna. In tal senso Cassazione n. 10669 del 1981.
[7] Cfr. sul punto la sentenza della Cassazione n. 6735 del 10 Maggio 2002 che definisce il concetto di possibilità autonoma di vita del feto. Ritiene la Cassazione che sussiste tale possibilità qualora sia raggiunto quel“…omissis…grado di maturità che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dal grembo materno…omissis… l’eventuale interrogativo concernente la possibilità di vita autonoma del feto va risolto avendo riguardo al grado di maturità raggiunto dal feto nel momento in cui il medico ha mancato di tenere il comportamento che da lui ci si doveva attendere…omissis…”
[8] Cfr. Madeo Francesco, l’inesatta informazione del medico non costituisce di per se un illecito, in Guida al Diritto, n. 35 del 2005. In giuriprudenza ex multis Tribunale di Roma 16.01.2009 n. 965
[9] La Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 389 del 31 marzo 1988, n. 389 ha confermato la piena legittimità di tale scelta legislativa
[10] Cfr. in tal senso Cassazione 29 Luglio 2004, n. 14488, Cassazione 10 Maggio 2002, n. 6735, Cassazione 11 Maggio 2009, n. 10741.
[11] Così anche Cassazione 13/2010.
[12] Cfr. Cassazione 12195/98
[13] Cosi Cassazione 12195/98. In tema di danno riflesso Cfr. Cass. 6.3.1997, n. 2009; Cass. 10.11.1993, n. 11087; Cass. 11.1.1989, n. 65; Cass. 18.7.1987, n. 6325; Cass. 20.5.1986, n. 3353; Cass. 16.6.1984, n. 3609.
[14] Cosi Cassazione 20 Ottobre 2005 n. 20320 con riferimento agli artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 c.c. .
[15] Sul tema Cfr. la sentenza n. 14488 del 2004, III Sezione Civile della Cassazione che risolve per la prima volta la questione.
[16] A conferma di questa considerazione si consideri - ad esempio – che in materia di capacità a succedere del concepito, qualora poi non sopravvenga la nascita, l’eredità si dovrebbe devolvere nei confronti di coloro al quale sarebbe spettata ove il concepito non fosse mai stato tale.
[17] Per approfondire lo studio della materia : VENNERI , «Diritto del nascituro a nascere sano», Rass. dir. civ. comm., 1994, f. 4 ; BALDINI , «Il nascituro e la soggettività giuridica», in Dir. fam. e pers., 2000, II.
[18] In tal senso Cassazione n. 20320 del 20 Ottobre 2005 che ritiene l’equità “…omissis… unica possibile forma di liquidazione di ogni danno privo, come il danno biologico (ed il danno morale), delle caratteristiche della patrimonialità…omissis…”.
[19] Ex multis Cassazione 6464/1994 nel senso che il danno risarcibile non possa essere limitato al solo danno alla salute della gestante. È pacifico, infatti, che il pericolo di danno grave alla salute delimiti il diritto all’aborto e non la responsabilità contrattuale del ginecologo.
fonte http://www.diritto.it/docs/29081
Quando la lite approda in aula.La responsabilità professionale del medico
Nell'Introduzione del suo libro La responsabilità professionale del medico, così si legge: "Si cerca di rendere per quanto possibile, meno incerto il cammino di quanti devono misurarsi quotidianamente non solo con l'incertezza dei risultati, propria della scienza medica, ma anche con un quadro normativo di rara difficoltà interpretativa ed una giurisprudenza spesso oscillante e non pienamente consolidata". Quali difficoltà rendono il quadro normativo di riferimento non chiaro; le difficoltà interpretative sono connaturate alla norma in generale o alla particolare valenza della professione medica?
Credo che un esempio possa chiarire, meglio di ogni premessa teorica, la complessità dei problemi che un giudice deve affrontare quando è chiamato a risolvere i conflitti che riguardano diritti inalienabili della persona. Il codice civile prevede che debbano essere risarciti tutti i danni che sono "conseguenza immediata e diretta" dell’inadempimento del debitore; sicché, una volta accertato l'errore nella prestazione d'opera professionale, il medico è tenuto a risarcire tutti gli eventi dannosi che devono considerarsi conseguenza immediata e diretta del fatto lesivo.
Tuttavia, quando si pose il caso di una donna che aveva subito, come conseguenza di un errato intervento per l’interruzione volontaria della gravidanza, la perdita della capacità di procreare, fu esclusa la risarcibilità del danno al marito (che aveva perso la possibilità di avere figli nell'ambito del matrimonio) considerando, come scrissero i giudici della Corte di cassazione, che i prossimi congiunti del soggetto leso dall'attività del medico hanno soltanto un interesse di fatto (non un diritto) all’accrescimento del nucleo familiare.
Nello stesso anno, la Corte di cassazione affermò (in un caso di omessa diagnosi di malformazioni fetali, in cui la donna, a causa dell'errore diagnostico, non aveva potuto esercitare il diritto all'interruzione della gravidanza) che lo stesso fatto che ha causato un danno alla salute della donna (l'errore del medico) può riflettersi negativamente anche sulla salute di un suo prossimo congiunto (il marito), in termini di insopportabile stress per cure ed assistenza. Questa giurisprudenza può dirsi oggi, dopo ripetute pronunce, fortemente consolidata ed è parsa, a molti, in contrasto con i principi espressi nella prima pronuncia.
Sembrerebbe contraddittoria e invece?
Il principio di diritto è chiaro: il danno subito dal coniuge di una persona gravemente menomata a causa dell'errore del medico è sempre risarcibile perché anch'esso è conseguenza "diretta ed immediata" dell'errore del medico ma, nei due casi citati, la Corte di cassazione si è orientata diversamente in base, per così dire, alla pretesa vantata dal danneggiato (ritenendo, nel primo caso, inesistente il danno derivante dall'impossibilità di avere altri figli nell'ambito del matrimonio).
Il problema, dunque, non è soltanto quello di adeguare le norme alla molteplicità dei casi proposti dall'evoluzione delle conoscenze scientifiche; è anche quello di saper valutare, una volta affermato il principio, caso per caso ed in modo rigoroso, quali siano in concreto i danni risarcibili.
È sempre vero che il medico ha nei confronti del paziente una obbligazione di mezzi e non di risultato? Ci sono alcune eccezioni?
Non è sempre vero. Nel senso che la tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi (in cui l'esito della prestazione non è garantito) ed obbligazioni di risultato (come quella dell'appaltatore che s'è obbligato a costruire un determinato immobile) è stata posta in crisi dal progresso tecnologico e dalla comparsa di prestazioni mediche che non perseguono scopi direttamente curativi.
Taluni interventi di chirurgia estetica, ad esempio, sono diretti alla cura dell'apparenza del soggetto o alla rimozione di difetti che spesso sono evidenti solo al soggetto che richiede l'intervento.
Il principio secondo cui la guarigione del paziente non può essere garantita, ma il medico è tenuto compiere tutte le attività che si ritengono necessarie, nella comunità scientifica, per raggiungere la guarigione (o per migliorare, comunque, le condizioni di salute del paziente, anche solo attenuando le sofferenze che la malattia comporta), resta fermo. Ma nel campo della chirurgia estetica e delle pratiche d’inseminazione artificiale il risultato atteso rientra nel dovere di informazione del medico, anche se non dedotto espressamente nel contratto.
Dunque, basterebbe informare il paziente...
Il professionista al quale venga richiesto, da parte di una paziente, un intervento di chirurgia estetica al seno, ha il dovere di rappresentare la possibilità (anche in termini probabilistici) che dall'intervento correttamente eseguito residuino cicatrici antiestetiche che potrebbero vanificare lo scopo per cui l'intervento è stato richiesto. In ogni caso, in questi campi della medicina a scopo non immediatamente curativo, l'esito dell'intervento non può mai essere peggiorativo; nel senso che un'alta probabilità di esiti peggiorativi impone al medico l'obbligo di acquisire un consenso effettivamente "informato" (cioè consapevole), che può giungere sino al tentativo di dissuasione, nell'interesse del paziente.
Tenuto conto della mole di informazioni - spesso contraddittorie in aree così definite di incertezza - che oggi arriva al medico, ritiene che sia congruo il sistema in base al quale il giudice accerta che il medico abbia rispettato tutte le regole e gli accorgimenti del caso specifico?
In generale, il giudice che è chiamato a risolvere questioni che presuppongono specifiche competenze tecniche, come il corretto uso di strumenti diagnostici o la corretta esecuzione di pratiche chirurgiche, deve avvalersi dell'opera di consulenti tecnici iscritti nell'apposito albo istituito presso ogni tribunale. Spetta al giudice, poi, valutare se la condotta del medico integri, nello specifico caso, gli estremi della colpa professionale.
I consulenti del giudice, pertanto, svolgono una funzione essenziale e delicatissima e dovrebbero essere accuratamente selezionati nell'ambito dei professionisti dotati delle competenze necessarie per giudicare l'operato dei loro colleghi.
La questione della colpa per negligenza o imperizia, poi, si collega al problema dei "mezzi" e del "risultato" di cui sopra. Il comportamento richiesto al medico per l'adempimento della sua prestazione professionale deve essere sempre adeguato a soddisfare il corrispondente interesse del paziente: un intervento di chirurgia estetica perfettamente eseguito, ma con risultati peggiorativi dell'aspetto non risponde a questa esigenza di tutela. Diverso, invece, è il comportamento atteso nell'ipotesi di un intervento chirurgico a scopo curativo in condizioni di emergenza, dove l'esito peggiorativo può essere conseguenza imprevista per le difficoltà dell'intervento.
Come tutelare il medico che per il bene del paziente, decide di non rifiutare di intervenire in un caso ad elevata complessità? Quali sono i limiti, oggi, dell'art. 2236 del Codice civile, che limita la responsabilità professionale nei casi di speciale difficoltà?
Ritengo che le norme esistenti, se correttamente applicate, consentano un'equilibrata tutela dei contrapposti interessi.
Quando il medico eccepisce la speciale difficoltà dell'intervento, l'onere di provare che la prestazione sanitaria richiedeva, nel caso di specie, competenze ordinarie ricade sul paziente che assume di aver subito un danno.
Di norma, questi processi iniziano con un atto di citazione, a cui sono allegati pareri di altri specialisti (che rilevano la colpa medica nell'operato dei loro colleghi). Solo se il paziente dimostra che la prestazione richiesta era, in quel caso, non straordinaria, ma ordinaria, l’onere della prova liberatoria (di avere eseguito la prestazione con la dovuta diligenza, ovvero, che l’esito negativo è derivato da un evento imprevisto ed imprevedibile) incombe sul sanitario.
È un sistema collaudato da decenni di esperienza e che ha mostrato, sin qui, buone capacità di tenuta, come dimostrano i dati dell'osservatorio sulla responsabilità professionale medica istituito dal Tribunale di Roma con l'Ordine dei medici chirurghi e odontoiatri e l'Università di Roma "Tor Vergata".
Non tutte le domande vengono accolte; dall'esame di oltre tremila sentenze, risulta che circa il quaranta per cento delle domande di risarcimento viene rigettato in primo grado (e non sappiamo ancora quante condanne reggono l'esame del secondo grado in Corte di appello).
Il presidente dell'ACOI, Rodolfo Vincenti, per contenere il fenomeno della medicina difensiva, suggerisce di "introdurre un filtro più rigoroso sulle denunce, al fine di evitare le frivolous lawsuit (azioni giudiziarie esplorative: "tanto non mi costa niente tentare!") e, quindi, procedere a un'azione di contenimento dell’offensiva giudiziaria". Quali sono le sue considerazioni in merito?
Le recenti riforme del Codice di procedura civile (c.p.c.) vanno, a mio avviso, in questo senso. L'articolo 96 del c.p.c., modificato dalla legge n. 69 del 2009, prevede che il giudice, al momento di pronunciarsi sulle spese di lite da porre a carico della parte soccombente, può condannare, anche d'ufficio (cioè prescindendo da una espressa richiesta della parte), colui che ha agito in giudizio con leggerezza (o a scopo "esplorativo") al pagamento in favore della parte vittoriosa, in aggiunta alle spese, di una somma di denaro equitativamente determinata a carattere indennitario. Si tratta di una novità importante che dovrebbe scoraggiare azioni intimidatorie o temerarie.
fonte http://www.pensiero.it/attualita/articolo.asp?ID_sezione=13&ID_articolo=878
Credo che un esempio possa chiarire, meglio di ogni premessa teorica, la complessità dei problemi che un giudice deve affrontare quando è chiamato a risolvere i conflitti che riguardano diritti inalienabili della persona. Il codice civile prevede che debbano essere risarciti tutti i danni che sono "conseguenza immediata e diretta" dell’inadempimento del debitore; sicché, una volta accertato l'errore nella prestazione d'opera professionale, il medico è tenuto a risarcire tutti gli eventi dannosi che devono considerarsi conseguenza immediata e diretta del fatto lesivo.
Tuttavia, quando si pose il caso di una donna che aveva subito, come conseguenza di un errato intervento per l’interruzione volontaria della gravidanza, la perdita della capacità di procreare, fu esclusa la risarcibilità del danno al marito (che aveva perso la possibilità di avere figli nell'ambito del matrimonio) considerando, come scrissero i giudici della Corte di cassazione, che i prossimi congiunti del soggetto leso dall'attività del medico hanno soltanto un interesse di fatto (non un diritto) all’accrescimento del nucleo familiare.
Nello stesso anno, la Corte di cassazione affermò (in un caso di omessa diagnosi di malformazioni fetali, in cui la donna, a causa dell'errore diagnostico, non aveva potuto esercitare il diritto all'interruzione della gravidanza) che lo stesso fatto che ha causato un danno alla salute della donna (l'errore del medico) può riflettersi negativamente anche sulla salute di un suo prossimo congiunto (il marito), in termini di insopportabile stress per cure ed assistenza. Questa giurisprudenza può dirsi oggi, dopo ripetute pronunce, fortemente consolidata ed è parsa, a molti, in contrasto con i principi espressi nella prima pronuncia.
Sembrerebbe contraddittoria e invece?
Il principio di diritto è chiaro: il danno subito dal coniuge di una persona gravemente menomata a causa dell'errore del medico è sempre risarcibile perché anch'esso è conseguenza "diretta ed immediata" dell'errore del medico ma, nei due casi citati, la Corte di cassazione si è orientata diversamente in base, per così dire, alla pretesa vantata dal danneggiato (ritenendo, nel primo caso, inesistente il danno derivante dall'impossibilità di avere altri figli nell'ambito del matrimonio).
Il problema, dunque, non è soltanto quello di adeguare le norme alla molteplicità dei casi proposti dall'evoluzione delle conoscenze scientifiche; è anche quello di saper valutare, una volta affermato il principio, caso per caso ed in modo rigoroso, quali siano in concreto i danni risarcibili.
È sempre vero che il medico ha nei confronti del paziente una obbligazione di mezzi e non di risultato? Ci sono alcune eccezioni?
Non è sempre vero. Nel senso che la tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi (in cui l'esito della prestazione non è garantito) ed obbligazioni di risultato (come quella dell'appaltatore che s'è obbligato a costruire un determinato immobile) è stata posta in crisi dal progresso tecnologico e dalla comparsa di prestazioni mediche che non perseguono scopi direttamente curativi.
Taluni interventi di chirurgia estetica, ad esempio, sono diretti alla cura dell'apparenza del soggetto o alla rimozione di difetti che spesso sono evidenti solo al soggetto che richiede l'intervento.
Il principio secondo cui la guarigione del paziente non può essere garantita, ma il medico è tenuto compiere tutte le attività che si ritengono necessarie, nella comunità scientifica, per raggiungere la guarigione (o per migliorare, comunque, le condizioni di salute del paziente, anche solo attenuando le sofferenze che la malattia comporta), resta fermo. Ma nel campo della chirurgia estetica e delle pratiche d’inseminazione artificiale il risultato atteso rientra nel dovere di informazione del medico, anche se non dedotto espressamente nel contratto.
Dunque, basterebbe informare il paziente...
Il professionista al quale venga richiesto, da parte di una paziente, un intervento di chirurgia estetica al seno, ha il dovere di rappresentare la possibilità (anche in termini probabilistici) che dall'intervento correttamente eseguito residuino cicatrici antiestetiche che potrebbero vanificare lo scopo per cui l'intervento è stato richiesto. In ogni caso, in questi campi della medicina a scopo non immediatamente curativo, l'esito dell'intervento non può mai essere peggiorativo; nel senso che un'alta probabilità di esiti peggiorativi impone al medico l'obbligo di acquisire un consenso effettivamente "informato" (cioè consapevole), che può giungere sino al tentativo di dissuasione, nell'interesse del paziente.
Tenuto conto della mole di informazioni - spesso contraddittorie in aree così definite di incertezza - che oggi arriva al medico, ritiene che sia congruo il sistema in base al quale il giudice accerta che il medico abbia rispettato tutte le regole e gli accorgimenti del caso specifico?
In generale, il giudice che è chiamato a risolvere questioni che presuppongono specifiche competenze tecniche, come il corretto uso di strumenti diagnostici o la corretta esecuzione di pratiche chirurgiche, deve avvalersi dell'opera di consulenti tecnici iscritti nell'apposito albo istituito presso ogni tribunale. Spetta al giudice, poi, valutare se la condotta del medico integri, nello specifico caso, gli estremi della colpa professionale.
I consulenti del giudice, pertanto, svolgono una funzione essenziale e delicatissima e dovrebbero essere accuratamente selezionati nell'ambito dei professionisti dotati delle competenze necessarie per giudicare l'operato dei loro colleghi.
La questione della colpa per negligenza o imperizia, poi, si collega al problema dei "mezzi" e del "risultato" di cui sopra. Il comportamento richiesto al medico per l'adempimento della sua prestazione professionale deve essere sempre adeguato a soddisfare il corrispondente interesse del paziente: un intervento di chirurgia estetica perfettamente eseguito, ma con risultati peggiorativi dell'aspetto non risponde a questa esigenza di tutela. Diverso, invece, è il comportamento atteso nell'ipotesi di un intervento chirurgico a scopo curativo in condizioni di emergenza, dove l'esito peggiorativo può essere conseguenza imprevista per le difficoltà dell'intervento.
Come tutelare il medico che per il bene del paziente, decide di non rifiutare di intervenire in un caso ad elevata complessità? Quali sono i limiti, oggi, dell'art. 2236 del Codice civile, che limita la responsabilità professionale nei casi di speciale difficoltà?
Ritengo che le norme esistenti, se correttamente applicate, consentano un'equilibrata tutela dei contrapposti interessi.
Quando il medico eccepisce la speciale difficoltà dell'intervento, l'onere di provare che la prestazione sanitaria richiedeva, nel caso di specie, competenze ordinarie ricade sul paziente che assume di aver subito un danno.
Di norma, questi processi iniziano con un atto di citazione, a cui sono allegati pareri di altri specialisti (che rilevano la colpa medica nell'operato dei loro colleghi). Solo se il paziente dimostra che la prestazione richiesta era, in quel caso, non straordinaria, ma ordinaria, l’onere della prova liberatoria (di avere eseguito la prestazione con la dovuta diligenza, ovvero, che l’esito negativo è derivato da un evento imprevisto ed imprevedibile) incombe sul sanitario.
È un sistema collaudato da decenni di esperienza e che ha mostrato, sin qui, buone capacità di tenuta, come dimostrano i dati dell'osservatorio sulla responsabilità professionale medica istituito dal Tribunale di Roma con l'Ordine dei medici chirurghi e odontoiatri e l'Università di Roma "Tor Vergata".
Non tutte le domande vengono accolte; dall'esame di oltre tremila sentenze, risulta che circa il quaranta per cento delle domande di risarcimento viene rigettato in primo grado (e non sappiamo ancora quante condanne reggono l'esame del secondo grado in Corte di appello).
Il presidente dell'ACOI, Rodolfo Vincenti, per contenere il fenomeno della medicina difensiva, suggerisce di "introdurre un filtro più rigoroso sulle denunce, al fine di evitare le frivolous lawsuit (azioni giudiziarie esplorative: "tanto non mi costa niente tentare!") e, quindi, procedere a un'azione di contenimento dell’offensiva giudiziaria". Quali sono le sue considerazioni in merito?
Le recenti riforme del Codice di procedura civile (c.p.c.) vanno, a mio avviso, in questo senso. L'articolo 96 del c.p.c., modificato dalla legge n. 69 del 2009, prevede che il giudice, al momento di pronunciarsi sulle spese di lite da porre a carico della parte soccombente, può condannare, anche d'ufficio (cioè prescindendo da una espressa richiesta della parte), colui che ha agito in giudizio con leggerezza (o a scopo "esplorativo") al pagamento in favore della parte vittoriosa, in aggiunta alle spese, di una somma di denaro equitativamente determinata a carattere indennitario. Si tratta di una novità importante che dovrebbe scoraggiare azioni intimidatorie o temerarie.
fonte http://www.pensiero.it/attualita/articolo.asp?ID_sezione=13&ID_articolo=878
CASSAZIONE: L’obbligo di retribuire la formazione del medico specializzando. Quando il legislatore italiano è disattento nell’applicazione della norma
Nota a sentenza Cassazione n. 9147 del 17 aprile 2009
Una recente sentenza della Cassazione[1] ha fatto luce su un delicato aspetto relativo all’obbligo di retribuzione dei medici specializzandi.
Nel nostro Paese detta problematica era stata per anni inevasa pur in presenza di una serie di Direttive comunitarie[2] , una delle quali imponeva agli Stati membri quale termine ultimo di attuazione il 31 dicembre 1982.
La assenza di una norma interna di adeguamento alla normativa comunitaria aveva finito con il dare la stura ad una miriade di contenziosi da parte di diverse centinaia di medici specializzandi, con esiti tra loro spesso contrastanti[3].
La inazione del legislatore italiano aveva causato il pronunciamento della Corte di Giustizia europea[4] per inosservanza degli obblighi e dei termini prescritti dalle direttive in materia, con conseguente condanna dell’Italia alle spese.
Successivamente, con delega conferita con legge 29 dicembre 1990, n. 428, attraverso il decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257 (successivamente abrogato) il nostro legislatore aveva stabilito a favore degli specializzandi una borsa di studio annuale[5], limitando però detto beneficio ai soli medici ammessi alle scuole di specializzazione a decorrere dall’anno accademico 1991/92.
La individuazione di tale arco temporale risultava però penalizzante nei riguardi degli specializzandi che non vi rientravano (id est, tutti coloro che erano stati ammessi o che avevano frequentato le scuole di specializzazione medica in un periodo anteriore al 1991 anche nelle ipotesi in cui il corso di specializzazione era terminato negli anni successivi al 1991) per cui molti medici proposero ricorso davanti l’Autorità giudiziaria.
Con legge[6] del 19 ottobre 1999, n. 370, si ritenne di attribuire una borsa di studio annua a quei medici vincitori di sentenze amministrative passate in giudicato, in maniera forfettaria per tutta la durata del corso.
La Corte di Giustizia europea, V sezione, con sentenza del 25.02.99 nel procedimento n. C 131/96[7], ha riconosciuto ad alcuni ricorrenti il diritto ad essere risarciti per la mancata retribuzione del periodo di frequenza del corso di specializzazione.
Questi medici, infatti, non avevano ricevuto alcun compenso durante la frequenza del corso avvenuta in anni compresi tra il 1983 e il 1991, perché lo Stato italiano non aveva provveduto a recepire e rendere operativa la direttiva (802/76 CEE) fino al 1991.
Competeva però al giudice nazionale determinare i beneficiari che appartenevano alla categoria dei medici iscritti ad uno dei corsi di specializzazione prescritti dalla direttiva.
Solo con il decreto legislativo[8] n. 368 del 1999 si recepì la materia prevedendo, tra le altre incombenze, a carico dell’Università la erogazione della retribuzione ma tale aspetto non venne mai attuato a causa della sua mancata copertura finanziaria.
A seguito della legge[9] 19.10.99 n. 370, fu emesso il Decreto[10] 14.2. 2000 che consente agli ex specializzarsi di richiedere, entro novanta giorni dalla data di pubblicazione del decreto stesso, la corresponsione della relativa borsa di studio[11].
Nell’anno 2007 l’accordo Stato-Regioni portò all’elaborazione di uno schema di contratto individuale.
Sempre la Corte di Giustizia europea, con successiva sentenza del 3 ottobre 2000 (causa C-371/97) disponeva che il fondamento dell’obbligo di retribuire i periodi formazione specialistica stesse nella durata minima della formazione specialistica e nel fatto che essa dovesse svolgersi a tempo pieno.
Tale obbligo[12] di retribuire in maniera adeguata i periodi di formazione era da ritenere sufficientemente dettagliato e, pertanto, gli Stati membri vi si dovevano attenere in maniera letterale.
Al giudice dello Stato membro competeva di accertare se l’importo della remunerazione adeguata e l’istituzione tenuta al pagamento potessero essere determinati alla luce delle disposizioni normative interne, al fine di conseguire il risultato voluto dalla stessa Corte.
Secondo la Corte analogo trattamento spettava agli specializzandi a tempo ridotto.
L’oggetto del contendere
L’oggetto del contendere, in buona sostanza, attiene al diritto alla retribuzione dei medici specializzandi, diritto riconosciuto a livello comunitario ma negato dall’Italia.
La Cassazione, nella citata sentenza, ha dovuto intervenire in merito alla sentenza della Corte di appello di Lecce (n. 842 del 18 dicembre 2006) che aveva accolto il ricorso prodotto da un medico, riformando la decisione del giudice di primo grado (sentenza del 18 febbraio 2003), ed ha condannato l’allora Ministero dell’università e della ricerca scientifica.
Il giudice di appello, da parte sua, ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 2043 c.c[13]., a causa di una violazione da parte dello Stato che non aveva dato attuazione alle direttive comunitarie, approvate sull’argomento oggetto della contesa, che imponevano la remunerazione del medico frequentante un corso di specializzazione.
Circa la durata della prescrizione che secondo il giudice di prima istanza doveva considerarsi quinquennale, la Corte d’appello eccepiva la esistenza di una prescrizione decennale non potendo la fattispecie essere ricondotta ad un rapporto di pubblico impiego.
La sentenza.
La suprema Corte ha ritenuto che la mancata trascrizione da parte dell’ordinamento italiano delle direttive comunitarie, in particolare la n. 82 del 1976 Cee abbia fatto sorgere “il diritto degli interessati al risarcimento del danno cagionato per il ritardato adempimento, consistente nella perdita di chance di ottenere i benefici – essenziali per consentire un percorso formativo scevro, almeno in parte, da preoccupazioni esistenziali – resi possibili da una tempestiva attuazione delle direttive medesime.”
In merito alla qualificazione giuridica del rapporto di lavoro scaturito attraverso lo svolgimento della frequenza obbligatoria dello specializzando, la Cassazione ha ritenuto di aderire all’analisi condotta dal giudice di appello che ha negato la possibilità di ascrivere detta attività nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato né tanto meno tra le ipotesi di cosi detta parasubordinazione[14].
La attività in questione “consiste (omissis) in prestazioni finalizzate essenzialmente a consentire la formazione teorica e pratica del medico specializzando e non già a procacciare utilità alle strutture sanitarie nelle quali essa si svolge, per cui gli emolumenti per esso previsti sono sostanzialmente destinati a sopperire alle sue esigenze materiali” considerato che il tempo da dedicare a tale impegno è pari almeno alle 28 ore settimanali.
Altro interessante aspetto trattato nella sentenza della Cassazione riguarda il termine di prescrizione[15] relativamente alla domanda di risarcimento avanzata dal sanitario medico.
Ricordiamo, per inciso, che il giudice di primo grado aveva stabilito doversi fare riferimento alla prescrizione quinquennale mentre il giudice di appello si era rifatto alla prescrizione decennale.
La Cassazione ha adottato la tesi del termine di prescrizione ordinaria derivante da responsabilità civile di natura contrattuale, che ha una durata decennale.
Riguardo, invece, alla richiesta di risarcimento del danno esso “non può essere subordinato alla sussistenza del dolo o della colpa” mentre per ciò che attiene alla sua quantificazione “il risarcimento deve essere adeguato al danno subito” e spetta all’ordinamento interno stabilire i criteri di liquidazione, anche se esso “non può essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronunzia di una sentenza della Corte di Giustizia che accerti l’inadempimento.”
A tale proposito la Corte di Giustizia ha fissato tre condizioni che la Repubblica italiana deve rispettare nel risarcire i danni causati ai singoli: “che la norma violata abbia lo scopo di attribuire diritti a favore dei singoli il cui contenuto possa essere identificato, che la violazione sia sufficientemente grave e che esista un nesso di causalità diretta tra la violazione dell’obbligo imposto allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi”.
Riguardo l’inadempimento dello Stato, perché da esso scaturisca un diritto al risarcimento, non è richiesto un comportamento doloso o colposo dovendosi, quindi, riconoscere “al danneggiato un credito alla riparazione del pregiudizio subito per effetto del c.d. fatto illecito del legislatore di natura indennitaria”.
In buona sostanza la monetizzazione[16] serve a compensare il sanitario della perdita subita in conseguenza del ritardo cagionato dallo Stato.
Conclusione
E’ auspicabile da parte del legislatore italiano un adeguamento, seppure tardivo!, a quanto prescritto dalla Corte di Giustizia europea e ribadito dalla Corte di Cassazione.
Tale vulnus andrebbe, quindi, sanato attraverso una legge che riconosca una remunerazione adeguata ai medici specializzandi a decorrere dall’anno accademico 1982/83.
A tale proposito una recente proposta di legge[17] prevede che l’ammontare dell’importo dovuto sia calcolato sulla base della somma attribuita a tutti i medici iscritti a partire dall’anno accademico 1991/92.
fonte diritto.it
Una recente sentenza della Cassazione[1] ha fatto luce su un delicato aspetto relativo all’obbligo di retribuzione dei medici specializzandi.
Nel nostro Paese detta problematica era stata per anni inevasa pur in presenza di una serie di Direttive comunitarie[2] , una delle quali imponeva agli Stati membri quale termine ultimo di attuazione il 31 dicembre 1982.
La assenza di una norma interna di adeguamento alla normativa comunitaria aveva finito con il dare la stura ad una miriade di contenziosi da parte di diverse centinaia di medici specializzandi, con esiti tra loro spesso contrastanti[3].
La inazione del legislatore italiano aveva causato il pronunciamento della Corte di Giustizia europea[4] per inosservanza degli obblighi e dei termini prescritti dalle direttive in materia, con conseguente condanna dell’Italia alle spese.
Successivamente, con delega conferita con legge 29 dicembre 1990, n. 428, attraverso il decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257 (successivamente abrogato) il nostro legislatore aveva stabilito a favore degli specializzandi una borsa di studio annuale[5], limitando però detto beneficio ai soli medici ammessi alle scuole di specializzazione a decorrere dall’anno accademico 1991/92.
La individuazione di tale arco temporale risultava però penalizzante nei riguardi degli specializzandi che non vi rientravano (id est, tutti coloro che erano stati ammessi o che avevano frequentato le scuole di specializzazione medica in un periodo anteriore al 1991 anche nelle ipotesi in cui il corso di specializzazione era terminato negli anni successivi al 1991) per cui molti medici proposero ricorso davanti l’Autorità giudiziaria.
Con legge[6] del 19 ottobre 1999, n. 370, si ritenne di attribuire una borsa di studio annua a quei medici vincitori di sentenze amministrative passate in giudicato, in maniera forfettaria per tutta la durata del corso.
La Corte di Giustizia europea, V sezione, con sentenza del 25.02.99 nel procedimento n. C 131/96[7], ha riconosciuto ad alcuni ricorrenti il diritto ad essere risarciti per la mancata retribuzione del periodo di frequenza del corso di specializzazione.
Questi medici, infatti, non avevano ricevuto alcun compenso durante la frequenza del corso avvenuta in anni compresi tra il 1983 e il 1991, perché lo Stato italiano non aveva provveduto a recepire e rendere operativa la direttiva (802/76 CEE) fino al 1991.
Competeva però al giudice nazionale determinare i beneficiari che appartenevano alla categoria dei medici iscritti ad uno dei corsi di specializzazione prescritti dalla direttiva.
Solo con il decreto legislativo[8] n. 368 del 1999 si recepì la materia prevedendo, tra le altre incombenze, a carico dell’Università la erogazione della retribuzione ma tale aspetto non venne mai attuato a causa della sua mancata copertura finanziaria.
A seguito della legge[9] 19.10.99 n. 370, fu emesso il Decreto[10] 14.2. 2000 che consente agli ex specializzarsi di richiedere, entro novanta giorni dalla data di pubblicazione del decreto stesso, la corresponsione della relativa borsa di studio[11].
Nell’anno 2007 l’accordo Stato-Regioni portò all’elaborazione di uno schema di contratto individuale.
Sempre la Corte di Giustizia europea, con successiva sentenza del 3 ottobre 2000 (causa C-371/97) disponeva che il fondamento dell’obbligo di retribuire i periodi formazione specialistica stesse nella durata minima della formazione specialistica e nel fatto che essa dovesse svolgersi a tempo pieno.
Tale obbligo[12] di retribuire in maniera adeguata i periodi di formazione era da ritenere sufficientemente dettagliato e, pertanto, gli Stati membri vi si dovevano attenere in maniera letterale.
Al giudice dello Stato membro competeva di accertare se l’importo della remunerazione adeguata e l’istituzione tenuta al pagamento potessero essere determinati alla luce delle disposizioni normative interne, al fine di conseguire il risultato voluto dalla stessa Corte.
Secondo la Corte analogo trattamento spettava agli specializzandi a tempo ridotto.
L’oggetto del contendere
L’oggetto del contendere, in buona sostanza, attiene al diritto alla retribuzione dei medici specializzandi, diritto riconosciuto a livello comunitario ma negato dall’Italia.
La Cassazione, nella citata sentenza, ha dovuto intervenire in merito alla sentenza della Corte di appello di Lecce (n. 842 del 18 dicembre 2006) che aveva accolto il ricorso prodotto da un medico, riformando la decisione del giudice di primo grado (sentenza del 18 febbraio 2003), ed ha condannato l’allora Ministero dell’università e della ricerca scientifica.
Il giudice di appello, da parte sua, ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 2043 c.c[13]., a causa di una violazione da parte dello Stato che non aveva dato attuazione alle direttive comunitarie, approvate sull’argomento oggetto della contesa, che imponevano la remunerazione del medico frequentante un corso di specializzazione.
Circa la durata della prescrizione che secondo il giudice di prima istanza doveva considerarsi quinquennale, la Corte d’appello eccepiva la esistenza di una prescrizione decennale non potendo la fattispecie essere ricondotta ad un rapporto di pubblico impiego.
La sentenza.
La suprema Corte ha ritenuto che la mancata trascrizione da parte dell’ordinamento italiano delle direttive comunitarie, in particolare la n. 82 del 1976 Cee abbia fatto sorgere “il diritto degli interessati al risarcimento del danno cagionato per il ritardato adempimento, consistente nella perdita di chance di ottenere i benefici – essenziali per consentire un percorso formativo scevro, almeno in parte, da preoccupazioni esistenziali – resi possibili da una tempestiva attuazione delle direttive medesime.”
In merito alla qualificazione giuridica del rapporto di lavoro scaturito attraverso lo svolgimento della frequenza obbligatoria dello specializzando, la Cassazione ha ritenuto di aderire all’analisi condotta dal giudice di appello che ha negato la possibilità di ascrivere detta attività nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato né tanto meno tra le ipotesi di cosi detta parasubordinazione[14].
La attività in questione “consiste (omissis) in prestazioni finalizzate essenzialmente a consentire la formazione teorica e pratica del medico specializzando e non già a procacciare utilità alle strutture sanitarie nelle quali essa si svolge, per cui gli emolumenti per esso previsti sono sostanzialmente destinati a sopperire alle sue esigenze materiali” considerato che il tempo da dedicare a tale impegno è pari almeno alle 28 ore settimanali.
Altro interessante aspetto trattato nella sentenza della Cassazione riguarda il termine di prescrizione[15] relativamente alla domanda di risarcimento avanzata dal sanitario medico.
Ricordiamo, per inciso, che il giudice di primo grado aveva stabilito doversi fare riferimento alla prescrizione quinquennale mentre il giudice di appello si era rifatto alla prescrizione decennale.
La Cassazione ha adottato la tesi del termine di prescrizione ordinaria derivante da responsabilità civile di natura contrattuale, che ha una durata decennale.
Riguardo, invece, alla richiesta di risarcimento del danno esso “non può essere subordinato alla sussistenza del dolo o della colpa” mentre per ciò che attiene alla sua quantificazione “il risarcimento deve essere adeguato al danno subito” e spetta all’ordinamento interno stabilire i criteri di liquidazione, anche se esso “non può essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronunzia di una sentenza della Corte di Giustizia che accerti l’inadempimento.”
A tale proposito la Corte di Giustizia ha fissato tre condizioni che la Repubblica italiana deve rispettare nel risarcire i danni causati ai singoli: “che la norma violata abbia lo scopo di attribuire diritti a favore dei singoli il cui contenuto possa essere identificato, che la violazione sia sufficientemente grave e che esista un nesso di causalità diretta tra la violazione dell’obbligo imposto allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi”.
Riguardo l’inadempimento dello Stato, perché da esso scaturisca un diritto al risarcimento, non è richiesto un comportamento doloso o colposo dovendosi, quindi, riconoscere “al danneggiato un credito alla riparazione del pregiudizio subito per effetto del c.d. fatto illecito del legislatore di natura indennitaria”.
In buona sostanza la monetizzazione[16] serve a compensare il sanitario della perdita subita in conseguenza del ritardo cagionato dallo Stato.
Conclusione
E’ auspicabile da parte del legislatore italiano un adeguamento, seppure tardivo!, a quanto prescritto dalla Corte di Giustizia europea e ribadito dalla Corte di Cassazione.
Tale vulnus andrebbe, quindi, sanato attraverso una legge che riconosca una remunerazione adeguata ai medici specializzandi a decorrere dall’anno accademico 1982/83.
A tale proposito una recente proposta di legge[17] prevede che l’ammontare dell’importo dovuto sia calcolato sulla base della somma attribuita a tutti i medici iscritti a partire dall’anno accademico 1991/92.
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