E' illegittimo il riferimento all'art. 38 comma 1 lett c) D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, contenuto nell'annotazione nel casellario informatico, in assenza di qualsiasi apprezzamento sulla gravità del reato e sulla sua incidenza sulla moralità professionale nel provvedimento assunto dalla Stazione appaltante.
p>Con sentenza 12 dicembre 2009, n. 12837, la Terza Sezione del TAR Lazio, ha rilevato che il comma 1, lett. c) dell’art. 38 preclude la partecipazione alle gare d’appalto (e la stipulazione dei relativi contratti) ai soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (la norma prosegue tipizzando alcune ipotesi di “gravità”, stabilendo che è causa di esclusione “la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio”); il successivo comma 2 stabilisce che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”.
Sulla base del tenore letterale della norma richiamata, i giudici romani hanno affermato che è evidente che mentre la causa di esclusione contemplata dalla menzionata lett. c) richiede un’attività valutativa in ordine alla gravità del reato, finalizzata a verificare se lo stesso possa o non incidere sulla moralità professionale del concorrente, l’accertata sussistenza del mendacio, comporta, almeno per la normativa nazionale, l’automatica decadenza dai “benefici” (nella specie, l’aggiudicazione) e l’impossibilità di contrattare con l’amministrazione per un anno (cfr. art. 38, comma 1, lett. h; la disposizione va letta in collegamento con l’art. 27, comma 2, lett. s, d.P.R. n. 34 del 2000, che prevede l’iscrizione nel casellario di “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1-quater, della Legge”).
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva provveduto a “revocare” l’aggiudicazione in favore di una concorrente per effetto del mendacio commesso dal presidente della Società circa i propri precedenti penali, segnalando tale circostanza all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel casellario.
L’annotazione è però avvenuta in quanto la stazione appaltante aveva comunicato di avere revocato l’aggiudicazione provvisoria per avere accertato l’esistenza di una sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06, segnalando la falsa dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, e precisando che che da parte della stessa stazione appaltante era stata disposta la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria perché il presidente aveva prodotto, in sede di gara, una dichiarazione, risultata non veritiera, circa l’assenza di condanne con il beneficio della non menzione (art. 38 co. 2 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii.).
Al riguardo, la ricorrente ha contestato non già l’inserimento nel casellario per la dichiarazione non veritiera, ma il riferimento al menzionato art. 38, comma 1, lett. c), a suo dire idoneo a costituire un pregiudizio suscettibile di protrarsi anche al di là del periodo annuale di inibizione dalla partecipazione a gare d’appalto previsto quale conseguenza del mendacio.
Proprio analizzando il caso di specie alla luce della normativa richiamata, il TAR del Lazio ha affermato la possibilità che un medesimo fatto storico possa essere ricondotto a entrambi i “titoli” in disamina: ciò che accade allorquando il precedente penale non dichiarato sia stato altresì reputato dalla stazione appaltante talmente grave da determinare il venir meno della moralità professionale.
Tuttavia, non è stato ritenuto possibile che l’annotazione fosse in concreto imposta dall’art. 27, comma 2, lett. q), d.P.R. n. 34 del 2000, a mente del quale sono inserite nel casellario “eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio”, perché l’ambito operativo di tale norma non coincide con quello dell’art. 38, comma 1, lett. c) - come appunto dimostrato dal caso di specie, nel quale una condanna di patteggiamento per tentato furto (reato contro il patrimonio) non risulta apprezzata in termini di gravità dalla stazione appaltante -, ciò che si spiega in ragione delle diverse funzioni assolte dalle disposizioni in esame: l’art. 38 stabilisce i requisiti di legge per poter contrattare con l’amministrazione, mentre l’art. 27 elenca, in ottica meramente notiziale, gli elementi da inserire nel casellario.
Pertanto, è stato considerato illegittimo il riferimento, contenuto nella contestata annotazione, alla lettera c) dell’articolo 38 in ragione dell’assenza, nel provvedimento espulsivo assunto dalla stazione appaltante, di qualsiasi apprezzamento sulla gravità del reato taciuto e sulla sua incidenza sulla moralità professionale.
(TAR ROMA, Sentenza, Sez. III, 12/12/2009, n. 12837)
fonte http://www.ipsoa.it/PrimoPiano/PA/appalti_e_casellario_informatico_requisiti_rigidi_per_iscrivere_i_rei_confessi_id957065_art.aspx